【弁言小序】

　　转用发明是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。在《专利审查指南》给出指引关于“转用发明”的创造性判断中通常需要考虑的因素：转用的技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、是否需要克服技术上的困难、转用所带来的技术效果等。

　　同时，在《专利审查指南》中还进一步明确了一种情况：如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的技术效果，则这种转用发明不具备创造性。换言之，当技术领域较近的情况下，对于本领域技术人员而言，转用的技术启示较为明显，因而创造性成立的必要条件不再是具备一般的，而是预料不到的技术效果。

　　另外，转用难易程度或者是否需要克服技术上的困难，通常是指某一现有技术在转用的技术领域具体适用中产生的问题或需克服的困难，而针对问题或困难进行的改进应当明确地限定在权利要求书中，否则无法体现转用的创造性劳动。

　　【理念阐述】

　　转用发明的创造性评判也应当无例外地适用创造性评判的一般原则，即以评判者所模拟的站在申请日（或最早优先权日）之前的本领域技术人员，从最接近现有技术出发，以该现有技术所代表的现有技术状况为基础、由技术问题带着去寻找解决问题的手段，沿着所属技术领域创新的一般的正向研发思路，以类似“重塑发明”的方式对发明创造的完成过程进行模拟，判断将发明换做评判者所拟制的所属技术领域技术人员时是否能够完成挑战，达到待评价发明创造所达到的创新高度。在考虑何为最接近现有技术时，《专利审查指南》采取的是综合考量原则，即需要考虑多个因素，例如技术领域、所要解决的技术问题、技术效果或用途以及技术特征被公开多寡等等（在这里所述的技术领域是指着眼于特定用途或目的的应用领域）。然而转用发明的创造性之所以存在判断上的特殊，原因在于其最接近现有技术的选取并非在相同的技术领域，导致创造性评判中该类似“重塑发明”的过程是将另一技术领域的现有技术作为创新改造的起点。

　　毋庸置疑，转用发明的创造性评判中，技术领域的远近必然是首先考虑的。由于相同的技术手段客观上具有相同的功能，所以在创造性评判时的评判思路中，首先从技术领域的远近出发，便于分析转用的技术启示强弱，同时必要时辅之以技术效果的权重。通常情况下，技术领域相距越近，转用的技术启示越强，在评判创造性时要求的技术效果越高。反之，技术领域相距越远，技术启示就越弱，技术效果的要求较之前者相对不高，原因在于相近的技术领域不仅给出了较为明确的技术启示，而且还包括该现有技术的转用可能仅是简单得利用该技术在转用之前的技术领域中本身所具有的客观功能；而较远的技术领域，通常无法直接利用其转用前原本客观具有的功能，而需要根据转用的技术领域的具体情况进行改进。如果转用发明仅局于转用的现有技术原有的功能而实现的技术效果，通常是不被认为有创造性的。因此“转用发明”要具备创造性，一方面以技术领域之间的远近关系来判断转用时的技术启示的强弱，另一方面还要求该现有技术在转用后的技术领域中，不应仅限于实现其原有的功能，或者说不能仅是实现可以预期的技术效果。

　　不可否认，转用发明大多数情况下都不能“拿来主义”，通常不可能将其它技术领域的现有技术直接整体拿来就用，而是要根据面临的技术问题做改进。由于适用具体应用领域不同，每个转用发明的改进所包含的技术贡献各不相同，这种改进分为两种，一种是主要利用的仍然与转用前的技术领域中相同的结构及其功能，仅是做简单的适应性修改；另一种则是包含创造性劳动的改进，针对转用后的具体情况做出有创造性价值的技术贡献。但这些改进必须清楚明确地限定于权利要求书中，才能作为评价创造性的基础；否则，即使如后者事实上做出创造性劳动，但由于未限定在权利要求中，也无法体现其转用发明的技术贡献所在。

　　【案例演绎】

　　本专利涉及一种试验液样精确配制的仪器，为解决现有技术手动配样容易带来误差，自动配样中使用的高精度计量泵价格昂贵的技术问题，提供一种试验液样精确配制的仪器，用高精度的测量替代高精度的计量泵，通过控制液样加注的重量实现体积的精确配制，从而更简洁可靠，造价更经济。

　　本专利权利要求1的技术方案如下：一种试验液样精确配制的仪器，其特征在于，包括盛装有不同液样的一组液样桶，所述每组液样桶中的液样通过各自的管路加注到取样杯中，管路上均设置有电磁泵，取样杯放在电子天平的称重台上，电磁泵和电子天平与控制单元相连接。

　　无效请求人提出多份现有技术的证据并结合本领域公知常识以主张本专利所有权利要求均不具备创造性，其中最接近现有技术是一份涉及“多路液体混合系统和液体在线混合系统”的中国专利文献，其披露的技术方案是一种多路液体混合系统和液体在线混合系统，用于工业在线液体混合系统，具有多个预处理液罐，其中储存各种待混合液体；任一预处理液罐经管道唯一地连接一给料泵，给料泵的出口经液体管道唯一地连接一给料泵，给料泵的出口经液体管道连接到混合罐。借助于上述的系统，各预处理液罐中储存的待混合液体都可以经由唯一的通路被输送到混合罐中。

　　分析这份现有技术的对比文件披露的技术方案可知，其中该系统中包括的多个预处理液罐、混合罐、称重传感器，及与称重传感器连接的接受称重信号的液体混合控制器及其之间的工作连接关系，与本专利的液样桶、取样杯、电子天平、控制单元及其之间的工作连接关系并无二致。然而，本专利请求保护的技术方案与该最接近现有技术的技术方案中所披露的液体管路上控制流量所使用的泵不同：该现有技术中使用的泵为给料泵，而本专利明确限定为电磁泵，而其它方面并无明显差异。

　　专利权人则声称本专利的试验配制仪器是用于实验室试验液体样品精确配制的仪器，并非如上述最接近现有技术中所披露的是用于工业在线液体混合系统，并认为在本专利权利要求1的主题名称“一种试验液样精确配制的仪器”中限定的“精确配制”足以体现，这种观点的根据在于工业在线液体混合系统所需要进行混合的液体通常具有较大的量，无法与实验室精确配制的相对量少的液体配制相提并论，因此从将工业在线液体混合系统转用到实验室精确配制并非只是单纯得将“高大上”换成“短小精”，而是要做很多研发工作。专利权人还主张本专利的电磁泵还需要流量控制量程及精度的控制，其中包括有创造性的劳动，特别是对于电磁泵具体结构和使用参数所做出的尝试与调整。

　　这里需要注意两个问题，一是技术领域的远近；二是若存在改进，其是否包含了创造性劳动，并被限定在权利要求中。

　　本专利说明书中记载了用于实验室精确配制，而最接近现有技术披露的是用于工业在线液体混合，后者应用的具体领域是涵盖了较为广泛的应用场合，例如石油或汽油加工、药物、涂料、化工等各种需要多种液体混合的工业应用。其实单纯从多种不同液体混合这个技术发展来看，它首先源于实验室研究，如果没有实验室里摸索液体合适的混合比例、混合顺序、温度等条件环境，很难直接走向工业化大生产。但是工业在线液体混合在具体应用中也会有各个具体应用需求不同而进行管路设计及具体容器结构、泵配置参数、管路是否需要耐腐蚀等适应性调整，这种调整有时也存在创造性劳动，不可对其创造性劳动简单得一言以蔽之。然而，即使这些在具体应用中的需要调整的问题，恐怕通常还是要在实验室里先进行初步解决，否则没有工业化大生产的技术基础，所以从这个角度而言，似乎实验室就是小型化的工业生产流水线，而工业在线系统就是实验室精细配制的大规模化。从技术发展的角度而言，工业化大生产和实验室精确配制之间没有在技术上处于明显的技术发展脉络的分支上，甚至实验室中精确配制常常是实现工业化大生产的必要前提。在本案中，只是可以确定的是，本专利与最接近现有技术的液体混合中，两者的量级不同，适用的规模不同，但穷尽该最接近现有技术的所有内容也只是说明了由“大”转“小”的问题，而这种技术领域之间的距离就显得不那么远了。因此从就现有技术转用的角度而言，仅是由“大”变“小”，还是不足说明存在转用中的难易问题或是会遇到转用的困难。

　　现实中，不可否认的是，由于实验室中的用量通常与工业化大生产相差大几个数量级、有时甚至是几十个或上百个数量级，所以很难说这其中仅是从“小”变“大”或是由“大”变“小”就不存在创造性劳动。实际情况可能会是存在着由于量级的变化而需要调整工业在线整个体系中可能由于体系庞大带来的液体控制上的难度等等，或是根据工业在线系统进行缩小时面临的精确控量的问题。专利权人也声称对其选择使用什么泵，以及泵和其它部件的结构参数等均作出很多调整，并产生了明显较良的技术效果。然而，涉案专利的申请文件整体上均未提及电磁泵或仪器中其它部件的结构参数或使用步骤中的任何参数或性能，也未有关于从工业液体混合系统转用至实验室精确计量所遇到的问题的任何记载，因此对于涉案专利在转用时遇到何种困难、做出了何种改进，就不得而知。由于本专利并未对于其中使用电磁泵是否会在转用时遇到困难或设置具体参数而存在难易问题进行具体说明，而本专利作为申请日在2014年的专利申请，电磁泵早已是本领域公知的精度较高的计量泵。电磁泵是一种技术成熟且得到广泛应用的泵类产品，是利用磁场和导电流体中电流的相互作用，使流体受电磁力作用而产生压力梯度，从而推动流休运动的一种装置，在流量输送上具有调节性能好、调节控制范围宽的优点，具有结构紧凑、输出压力高、无泄漏、体积小、价格相对低廉等特点，常见具体适用于饮料冲饮机、蒸汽清洗机、冲牙器、喷雾加湿器、增压过滤器等产品中。由此可见，当本领域技术人员需要一种精度高成本低的流量泵时，容易想到将电磁泵引入，从而得到如本专利的技术方案。

　　另外，即使将专利权人在案件审查过程中陈述的上述电磁泵的具体结构参数引入本专利中，本专利请求保护的技术方案仍然利用的是与前述现有技术在工业液体混合系统中相同或相似的结构构成，对于属于液体混合技术领域的涉案专利来说，属于技术领域较近的情况，此时对于技术效果就有较高的要求。换言之，本专利所适用的实验室精确流量系统如果仅是将工业液体混合系统小型化或简单得做适应性修改，即使记载在申请文件，或明确在权利要求书中，仍然无法满足“转用发明”创造性评判时对于技术效果要达到预料不到的高度的要求。除非，作为一种具体应用时，现有的电磁泵可能存在无法直接适用的问题，因而进行了具体的结构设计，由此产生了预料不到的技术效果，否则作为转用发明，仍然应用的是其原用功能，很难在创造性评判中得到肯定的答案。（作者：倪晓红，国家知识产权局专利复审委员会）