编者按

　　生活中，免费软件较为常见，但也存在侵权风险。本文作者认为，使用免费软件也可能构成侵权。对于侵权损害赔偿数额的确定，应综合多方因素进行考量。

　　网络上，有很多免费软件可供用户使用，如绘图软件等。这些免费软件以其开放、自由与共享的理念吸引着广大用户。但用户在免费使用的同时，也应注意用户协议中的限制性规定，否则可能构成版权侵权。

　　免费使用有条件

　　软件著作权人采用免费分发模式向不特定用户提供软件下载和安装服务，以此提升与之相关联的收费产品的市场关注度，是近年来互联网行业涌现出的一种新型营销模式。这种模式能够在用户和软件权利人之间实现共赢的局面，展现出强大的发展潜力。

　　从用户角度来看，免费软件让用户得以零成本使用所需产品，降低了使用门槛，提升了使用体验。对软件权利人而言，免费并不意味着放弃收益，权利人的真正目的在于通过提供周边服务和配套软件收费，将免费软件带来的流量转化为实际利润，长远来看，增值产品和广告业务等带来的收入往往能够覆盖免费软件的开发成本，进而形成持续且稳定的盈利模式。对软件自身而言，免费模式更具吸引力，有助于在更大范围内推广软件，大量用户的反馈也为开发者快速发现问题、优化产品提供了宝贵的依据，推动更优质软件的开发与迭代。

　　尽管免费软件提倡开放、自由与共享的理念，但其使用并非完全无条件。软件权利人在提供免费服务的同时，通常会在用户协议中明确商业使用限制、版权标识保留等条款，以此在放弃部分商业利益的前提下更好地保护自己的权益。因此，若终端用户在使用免费软件前忽视了用户协议中的限制性规定，便可能构成版权侵权，需要承担相应的损害赔偿责任。

　　近年来，软件权利人以使用者违反用户协议中的限制性规定为由提起诉讼的案件数量有所增加。此类案件的核心在于如何准确界定免费分发许可的性质以及如何确定合理赔偿数额。使用者作为市场参与者，在使用免费软件前，有义务仔细阅读并了解授权许可协议的内容，否则应当承担由此导致的不利后果。事实上，大多数版权侵权案件都是由于使用者未尽到合理注意义务所引起的。在此类案件中，原告软件权利人往往指控被告使用者未经授权擅自使用涉案软件，且带有明显的商业使用性质，构成版权侵权，并要求巨额赔偿。而被告往往辩称涉案软件长期以来一直实行免费分发模式，尽管被告使用了涉案软件，但并未借此获取商业利益，不构成侵权，不应予以赔偿。

　　合理认定赔偿数额

　　我国著作权法第五十四条按顺序规定了实际损失、侵权获利、权利使用费合理倍数和法定赔偿四种计算方式。对于前两种计算方式，由于原被告在商业性使用免费软件时采取的都是间接盈利模式，即通过增加流量获取广告投放、增值服务收费等收益，而涉案软件在原被告收益中的技术贡献度占比很难评判，因此实际损失和侵权获利的证据只能作为裁判的参考，不能成为决定性因素。此外，既有权利使用费数额可以为法官判赔提供重要的依据，但个案中并非都存在权利使用费。基于此，前三种计算方式都无法单独作为判决依据，处于最后顺位的法定赔偿在我国的司法实践中占了相当大的比重。

　　在既有权利使用费有据可依的情况下，法官会参照权利使用费来判决赔偿数额，重点考虑授权许可合同是否实际履行，有无相应证据，许可使用的权项、方式、范围、期限等因素与被诉行为之间有无可比性等因素。尽管免费软件一般不要求个人用户付费，但他人商业性使用则可能需要付费。在济宁市罗盒网络科技有限公司诉广州市玩友网络科技有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷案中，罗盒公司VirtualApp商业授权费用为1年20万元，单独购买技术支持1年20万元。广州知识产权法院结合涉案软件对外授权许可收费情况，判决被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计50万元。

　　若涉案软件不涉及权利许可费，法院须根据损害填平原则，结合多方因素综合考量赔偿数额。在杭州某科技有限公司、杭州某信息科技有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷案中，最高人民法院二审认为，由于双方未能提供经济损失与侵权获利的证据，也没有可供参考的权利许可费用标准，故一审法院综合考虑侵权行为的性质、涉案软件的市场价值、原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，适用法定赔偿酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计6万元并无不当，予以维持。在重庆某网络有限公司与上海某移动科技有限公司、上海某网络科技有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案中，因原告提交的许可费合同多处存疑未被采纳，法院综合涉案软件的类型、应用现状、市场价值、原告享有权利的期间、被告侵权行为的性质、涉案浏览器的用户情况、对相关权利人的影响程度等因素，酌定两被告共同赔偿原告经济损失及合理开支共计50万元。

　　从近年来的司法实践中可以看出，在这些案件中，即使原告主张百万元、千万元甚至上亿元赔偿额，法院仍然倾向于将损害赔偿额判低。考虑到不特定第三人下载免费软件并不会给侵权人带来直接的经济收益，侵权人的动机大多只是引流，并非直接牟利，甚至使用者从被告网站上下载软件一定程度上还能给原告带来流量和收入，并非全然是负面的影响，因此判决侵权人高额赔偿并不符合公平原则。

　　此外，尽管免费软件版权侵权案件的审理宗旨在于鼓励创作、遏制盗版，推动形成自由创新、开放共赢的软件市场环境，但软件权利人也不能滥用权利进行“钓鱼式维权”。若权利人以“免费”为噱头诱导公众下载使用软件，随后大量提起侵权诉讼以获取高额收益，则实质上构成商业欺诈。例如，长沙某某信息技术公司在宣传中强调其“自助创建网站”软件“免费、开源”，但在用户协议中要求必须保留其版权标识和网站链接。涉案软件被广泛使用后，该公司先后提起9000余件诉讼，实际收益超千万元。最高人民法院在二审补充查明该公司以大规模批量诉讼获取高额收益作为商业运营模式，显著降低赔偿金额，将一审中使用者几万元到几十万元不等的赔偿额调整为500元、2000元等小额赔偿。在此类诉讼中，尽管使用者有侵权过失，但“钓鱼式维权”会严重破坏软件市场的秩序，不应予以鼓励，法院通常会大幅度降低赔偿数额以实现双方利益的平衡。（沈悦 作者单位：华东政法大学）