自2013年修改的商标法新增惩罚性赔偿制度以来，我国部分法院作出适用惩罚性赔偿制度的判决，对于打击商标恶意侵权行为无疑产生了较大的震慑作用。但不可否认的是，此类案件还是较为少见，以至于每当此类案件出现时，相关法院及媒体都会当作典型案例来进行宣传，公众对“惩罚性赔偿”的新闻也依然表现出较高关注。

　　笔者认为，惩罚性赔偿之所以在司法实务中比较少见，主要难点有二：一是作为加倍计算的基数“权利人损失”“侵权人获利”等确定难；二是侵权人主观“恶意”和侵权情节客观“严重”确定难。对照商标法第六十三条的规定，赔偿的“基数”指的是通过“权利人损失”“侵权获利”或“许可费的倍数”方式确定的赔偿数额；“系数”则是指一倍以上、三倍以下，具体则需要考虑侵权行为人的“主观恶意”和“侵权情节”，这也是适用惩罚性赔偿的另一要件。在此，笔者想结合近日上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件中“恶意”的认定，谈两点个人理解。

　　首先，在确定赔偿数额时如何考量“恶意”？除明确要求“恶意”要件外，惩罚性赔偿在适用“权利人损失”“侵权获利”“许可费的倍数”或“法定赔偿”等计算方式时，是否也需要考虑侵权行为人的“恶意”，或者说此时侵权行为人“恶意”的认定对于赔偿额确定能起到多大作用？对此，商标法第六十三条明确规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决300万元以下的赔偿。此处“侵权行为的情节”当然包括侵权行为人的“主观恶意”状态。例如，在“大润发”商标侵权案中，上海知识产权法院综合考虑“大润发”商标的知名度、“大润发”商标对于权利人销售及获利的贡献情况、侵权人具有明显攀附“大润发”商标商誉的主观恶意、侵权行为包括开设大型实体门店和在互联网上宣传等侵权情节以及其他因素，酌情确定此案的赔偿金额为300万元。可见，至少在适用法定赔偿的计算方式时，侵权行为人的主观“恶意”会作为侵权情节予以考虑。

　　其次，如何认定“恶意”的典型情形？在上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件中，法院对“恶意”的认定主要是指主观明知，即“事实上，早在2012年，被告就曾侵犯原告知识产权，经原告发送警告函后，双方签订和解协议，被告承诺不再从事侵权活动”。实务中，此种重复侵权的情形当然可以证明被告的主观“恶意”，这也是大多数适用惩罚性赔偿的案件中，法院认定被告具有“恶意”的典型情形。那么，是不是只有被告重复侵权的情形下才能认定其具有“恶意”呢？其实未必。在“小米”商标侵权案中，南京市中级人民法院在认定“小米”商标构成驰名商标的基础上，主要从被告侵权行为来认定其具有极为明显的侵权“恶意”。这些侵权行为包括：在原告注册、使用“小米”商标后即摹仿该商标，申请注册“小米生活”“米家”等商标，使用与原告宣传语近似或基本相同的宣传语，使用与原告商标配色相同的配色，申请与原告商标近似的域名，从2017年2月起制造、销售被控侵权产品；全面摹仿原告及其商标、产品，企图使相关公众误认为其与原告间存在某种特定的联系或商标许可使用关系。根据“小米”商标侵权案的判决，即使不存在事先发送警告函、被告重复侵权等情形，如果涉案商标可以构成驰名商标，则被告的注意义务也应当相应增强，此时如果其还刻意地采取各种手段进行模仿，也会被认定为符合“恶意”侵权的构成要件。（作者：陈志兴）