新闻背景

　　数据显示，2018年我国跨境电商交易规模将保持年均20.1%的复合增速，到2020年跨境电商交易规模将达到12万亿元，占整体货物进出口比重超过37%。跨境电商的迅速发展加剧了传统销售商与跨境电商间的利益竞争，有关商标平行进口合法性问题的讨论更为热烈。因此，平行进口下商标侵权问题成为业界讨论的热点话题。

　　平行进口并非纯粹的法律概念，国内亦无法律法规对平行进口进行定义。通常认为，平行进口是指在国际贸易中，一国未被授权的进口商在某项知识产权已获进口国法律保护且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权产品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品，并输入该国销售的行为。而商标平行进口，则是指进口商未经本国商标权人的许可，从境外进口经合法授权生产的标有相同商标的同类商品的行为。具体到跨境电商平台规模化“海淘”业务下的商标平行进口则具有如下特征：一是平行进口的商品为合法授权生产销售的产品；二是进口商品的商标与本国商标权利人的商标相同，指向共同的商品来源；三是商品通常都经由正常的进口国报关手续入境；四是商品进入进口国时，一般未经当地的商标权利人或被许可人授权。

　　可见，跨境电商平行进口的商品既非假冒，也非走私，仅是一定程度上打破了商标权人与授权经销商对商品销售的地域控制力。而从商品本身的角度看，本地销售商品与平行进口商品间的差异通常很小，甚至是没有实质性差异。

　　缺乏统一标准

　　我国商标法并未对商标的平行进口问题作出任何明确规定，近年来，国内司法机关对商标平行进口的合法性基本持肯定态度。例如，北京市高级人民法院在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中“关于平行进口是否构成侵犯商标权的问题”的答复中写明，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程。在最高人民法院2016年底颁布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中则指出，要“妥善处理商标产品的平行进口问题，合理平衡消费者权益、商标权人利益和国家贸易政策”。但上述司法文件并未对如何具体判断商标平行进口的合法性进行任何说明，实践中，目前仍只能从各级法院的个案裁判中归纳提炼出一个相对标准以作参考。

　　近期国内法院判决的数个经典案例中，法院主要从商标法的基本原理出发，将商标区分识别功能与质量保证功能是否受到不利影响作为商标平行进口合法性判断的主要标准。例如，“德国K<Z:\2018tp\06\2018-0620（10）t1.jpg>STRITZER黑啤酒案”中，北京市高级人民法院认为，被控侵权啤酒上标注的商标为“K<Z:\2018tp\06\2018-0620（10）t1.jpg>STRITZER”，其商标与商品来源的对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆误认。而是否禁止商标平行进口，应当依据我国现行法律法规的规定予以确定。由于我国商标法及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，四海致祥公司将欧洲市场上合法流通的“K<Z:\2018tp\06\2018-0620（10）t1.jpg>STRITZER”系列啤酒进口到我国进行销售，并不违反我国商标法及其他法律的规定。又如，“大王婴儿纸尿裤案”中，浙江省杭州市中级人民法院认为，平行进口行为是否构成商标侵权，应当考虑行为是否损害了商标识别商品及服务来源、保证商品及服务的品质以及广告宣传的功能。

　　然而，目前，法院对商标平行进口情形虽然持宽容态度，但是否构成商标侵权，还需要在个案中看是否构成商标的合理使用，是否改变商标或商品的某一要素从而导致商品差异等情况。比如，在店面招牌上突出使用涉案商标、擅自随意加贴中文标签、磨去产品识别码等行为都可能构成商标侵权或不正当竞争行为。

　　综合上述国内各地法院对平行进口的商品是否构成商标侵权的基本观点，可以看到，法院主要从进口商品是否合法取得，进口商品与授权销售商品是否存在实质性差异，消费者混淆的可能性是否存在，以及商标所承载的商誉是否受到损害四个方面来综合判断商标平行进口的合法性。这一审理思路符合商标法的立法宗旨与基本价值，也与欧美等发达国家在处理商标平行进口问题上的态度相符，顺应了国际贸易的发展趋势，有利于实现商标权利人、经营者，以及消费者间的利益平衡。

　　合规如何落实

　　目前，除传统的跨境电商平台外，国内更有较多跨境电商探索采用“自营直采”的模式，跨过诸多中间经销环节，直接将商品从产地进口至国内。而采用“自营直采”的跨境电商，打破了只做“中立平台”的传统模式，直接成为进口与销售行为主体，因而在遇到平行进口下的商标侵权问题时，往往难以适用“避风港原则”以减轻、豁免其责任，更加大了自身的风险管控难度。因此，传统平台电商与自营电商均较为重视商标平行进口的合规落实。具体而言，跨境电商应着重采取以下措施应对风险：一是确保从合法渠道进口商品，严格遵守报关流程；二是评估并避免平行进口商品的“实质性差异”，保持进口商品的原始状态，谨慎加贴中文标签；三是为降低或避免消费者对商品来源的混淆，在必要时，可在网页、宣传页、产品包装等地方向消费者展示商品来源加以说明；四是合理使用商标权人的商标，在未得到商标权人授权的情况下，应注意产品销售过程中商标使用行为是否会给国内商标权人带来不利影响。

　　合法性如何判断

　　平行进口是一个国际贸易与知识产权相融合的问题，应用场景复杂多变。因此，对平行进口合法性的判断必须依仗国家在法律制度层面上的明定。在国家主动扩大进口，进一步扩大对外开放的政策背景下，从立法高度及时对平行进口下的商标权问题进行规制，弥补当前法律空白的任务则变得更为迫切。

　　一方面，总体上，我国应在法律上允许商标平行进口。多数情况下，平行进口的商品投放入国内市场后，其商标的来源指示、品质保证、广告功能等各方面价值与作用与国内授权销售渠道产品的商标几乎无异，国内商标权人对其商标的控制能力没有被削弱或破坏，况且，我国专利法第六十九条已经明确将平行进口合法化，因而在立法上肯定商标平行进口，并无直接的理论障碍与制度风险。其次，当下国内跨境电商市场迅速发展，在技术的推动下，商品采购与销售模式不断革新，给平行进口市场带来诸多变量，企业若单纯依靠法院的个案处理结果评价自身行为，具有局限性与不确定性。只有在立法层面对商标平行进口问题作出统一规定，才可为企业提供有力、稳定的行为指引，确保企业可以合法利用平行进口促进商品自由流通。

　　另一方面，在立法上对商标平行进口予以制度肯定的同时，可对平行进口行为人的行为设立一定的合理限制。立法者可从国内司法实践中归纳平行进口下侵犯商标权的情形，并汲取域外先进的市场执法经验，将实践经验转化为制度设计，以有效避免商标平行进口给相关权利人、消费者的利益造成损害。

　　跨境电商企业的发展绕不开平行进口问题，国内司法机关对商标平行进口合法性的判断，对企业商标风险管控与业务运行具有重要意义。但“阳光下的海淘”更需制度的坚实保障，希望我国立法机关可结合互联网时代下跨境电商贸易的行业特点，明确商标平行进口相关问题，填补立法上的空白，建立兼顾生产者、消费者、经营者利益的有效制度，以促进经济的繁荣与发展。(作者：刘单单)