案号：

　　（2013）西民四初字第00227号

　　【裁判要旨】

　　被控侵权人在商业广告中使用他人的注册商标，但其与权利人主张的商品并非同一种商品，且该种使用行为不具有识别功能，不会使消费者对商品的来源产生混淆和误认，不构成侵害商标权的行为。但被控侵权人为获取市场竞争优势及交易机会，未经许可在其商业广告中使用他人的注册商标，非法攀附和利用了商标及字号的声誉，损害了商标权人的合法权益，扰乱了正常的竞争秩序，构成不正当竞争行为。

　　【案情介绍】

　　1994年7月普拉达公司成立。1999年4月普雷菲尔股份公司经国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）核准，获得“PRADA”注册商标专用权，核定使用商品为第18类“手提包、钱包、行李箱等。”2001年6月7日普拉达公司通过受让方式取得上述注册商标专用权。2012年8月《华商报》刊登了陕西东方源投资发展有限公司（下称东方源公司）为推销店铺的招租广告，广告中的“PRADA”女款手提包使用了“PRADA MILANO”商标，广告语为：全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流；国际潮牌街、餐饮大食代。

　　普拉达公司认为，东方源公司使用其注册商标和字号进行宣传，华商报社刊登广告，侵犯了其注册商标专用权；同时，基于“PRADA”在奢侈品行业具有极高的知名度，东方源公司攀附和利用了普拉达公司商标及字号的声誉，属于不正当竞争行为。华商报社作为广告发布者，应承担连带责任。

　　西安中院审理认为，普拉达公司在中国依法取得了“PRADA”“PRADA MILANO”注册商标专用权，应受法律保护。东方源公司在商业广告中使用“PRADA MILANO” 及“PRADA”注册商标，并非商标意义上的使用，不会对普拉达公司的商标识别功能造成损害，故东方源公司在《华商报》商业广告中使用上述注册商标，推介东方国际中心商业房产项目及商铺招商，不构成侵害商标权的行为。

　　东方源公司为获取有利的市场竞争地位，在其广告中使用“PRADA”商标，以此吸引相关公众的视线，提升其店铺的品味和形象，不正当的获取了比其他竞争者更为有利的地位和利益。因此，东方源公司的行为本质上属于利用他人享有极高知名度的注册商标和企业字号，为自己获取市场竞争优势以及更多的市场交易机会，违反了诚实信用和公平竞争的原则，损害了商标权人的合法权益，破坏了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。华商报社作为广告发布者，尽到了合理注意义务，不构成不正当竞争行为。

　　综上，西安中院判决：东方源公司立即停止擅自使用原告普拉达公司争讼之注册商标及企业字号的不正当竞争行为；东方源公司赔偿普拉达公司损失人民币3万元；驳回普拉达公司其余诉讼请求。宣判后，当事人均未上诉，本案已发生法律效力。

　　【法官评析】

　　一、商标的保护范围

　　商标是指提供商品或服务的经营者，为将自己提供的商品或服务与他人提供的商品或服务相区别而使用的标志。商标的保护范围是指一项商标取得注册商标以后，依法对该项商标进行保护的标准和依据。《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。即法律保护注册商标专用权是以“核定使用的商品或服务”为范围，但注册商标专用权的保护范围应扩大到与核准注册的商标相近似和与核定使用的商品或服务相类似的范围。具体到本案中，“PRADA”“PRADA MILANO”注册商标专用权的范围为手提包、钱包等核定使用的商品，注册商标专用权的保护范围为与注册商标相同或相类似及与核定使用的商品相同或相类似的商品。

　　二、商标的基本功能在于识别商品的来源

　　商标的基本功能在于识别不同商品的来源。消费者借助商标选购自己喜爱的商品或服务，经营者借助商标推销自己的商品。我国《商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。新修订的《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。即新商标法在商标的使用属性中增加了“用于识别商品来源的行为。”由此商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，使人能够与他人提供的商品区别开来。因而，商标受保护的基础最终体现在具有识别功能。

　　众所周知，任何权利的行使都不是绝对的，商标权的行使也不例外。商标权的边界是由其功能设定和界定的，商标的功能是确定侵权行为标准的基础。构成侵害商标权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，被控侵权标识的使用必须是在商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的商标使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，这种使用就不是商标意义上的使用，因而就不会构成对他人注册商标权的侵害。侵害商标权行为有不同的表现形式，其本质特征就是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品来源产生误认。在认定是否构成侵害商标权行为时，必须考虑商标主要是发挥与他人商品或者服务区别开来的标识功能。不损害商标识别功能的使用行为，通常不构成侵害商标权行为。

　　具体到本案中，东方源公司虽在商业广告中使用了“PRADA”注册商标，但广告的目的是为了引进商户进驻东方国际中心；东方源公司并未在其经营的房产项目和推销的店铺商品上使用上述注册商标，其与普拉达公司在本案中主张的商品并非同一种商品；东方源公司只是向消费者描述了自己投资开办了东方国际中心房产项目和推销店铺，将引进“PRADA”等奢侈品牌进驻，并未表明自己是普拉达商品的提供者，不能起到识别东方源公司投资的东方国际中心房产项目和推销店铺来源于普拉达公司的作用。故东方源公司在《华商报》商业广告中使用争讼之注册商标，不构成侵害商标权的行为。

　　三、认定不正当竞争行为的构成要素

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》规定：不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。认定不正当竞争行为应具备的条件是：不正当竞争行为是一种市场竞争行为；违反了市场竞争原则；对市场竞争产生了损害。通常按照商标法不能认定构成侵害商标权的情形下，原则上该行为不具有违法性，不再按照反不正当竞争法的规定予以规制，但若被控侵权人未经商标权人的许可，利用他人享有极高知名度的注册商标和字号，以竞争为目的，为自己获取市场竞争优势以及更多的市场交易机会，违反诚实信用和公平竞争的原则，则可以适用《反不正当竞争法》进行规制。在现代商业推销活动中，商标不仅是一种区别标志，而且还具有声誉。对商标声誉搭便车行为侵犯的是以不支付对价的方式获取、利用商标权人为建立商标声誉付出的投入，使用商标的目的不是识别商标所代表的商品或商品提供者，而在于提高自身的形象，吸引消费者的注意，推销自己的商品以谋取不正当利益，对商标声誉的攀附行为往往出现在攀附者的广告宣传活动中。本案中，东方源公司为获取有利的市场竞争地位，在广告中借用“PRADA”的知名度，提升其店铺的品味和形象，不正当的获取了比其他竞争者更为有利的地位和利益。同时，东方源公司在广告中宣称“国际潮牌街、餐饮大食代”，由此无法避免给消费者造成普拉达公司商铺与中低端餐饮品牌混同在一起经营的印象，有可能损害普拉达公司的品牌形象和商标声誉。东方源公司的行为违反了诚实信用原则，攀附和利用了普拉达公司商标及字号的声誉，构成不正当竞争行为。（姚建军 作者单位：陕西省西安市中级人民法院）