案号：（2012）浙绍知初字第60号

　　（2013）浙知终字第275号

　　【裁判要旨】

　　在获利和损失均无法查明的情况下，即使当事人未主张或未同意以法定赔偿方式计算赔偿数额，法院也应当依职权适用法定赔偿。如果权利人与侵权人已就侵权损害赔偿事项达成有效协议的，法院可以据此认定赔偿数额。

　　【案情介绍】

　　原告人本集团有限公司（以下简称人本公司）对“人本”商标享有专用权，核定使用商品为第7类：轴承（机器零件）等。2005年，国家质量监督检验检疫总局认定人本公司为中国名牌产品生产企业。2006年8月7日，在人本公司诉新昌县人本轴承有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案中【（2006）绍中民二初字第128号】，绍兴市中级人民法院认定“人本”文字商标为驰名商标。

　　2008年1月18日，人本公司以常州市人本轴承厂商标侵权及不正当竞争为由，向江苏省常州市中级人民法院提起民事诉讼【（2008）常民三初字第15号】，经该院主持调解，双方于2008年6月10日达成调解协议，内容包括：常州市人本轴承厂在调解协议签署之日起二个月内向工商行政管理机关申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得再含有“人本”文字；如未按约定履行，需向人本公司支付违约金12万元。2008年6月17日，常州市人本轴承厂将企业名称变更为“常州仁本轴承厂”（即本案被告，以下简称仁本厂）。

　　2010年10月27日，仁本厂向蒋法祥个人经营的新昌县七星街道奔昊轴承厂开具增值税专用发票一张，载明销售滚动轴承500套，销售金额982.91元。另外，仁本厂开业时间为2005年8月8日，系个人独资企业，轴承业务是其主营业务。仁本厂2010年营业利润为17.4万余元，2011年营业利润为20.75万余元。人本公司为维权支付公证费3600元，律师费7.4万元。

　　根据上述事实，人本公司起诉仁本厂故意将原“人本”字号改为与之近似的“仁本”字号，构成不正当竞争；在宣传中同时使用“仁本轴承”和“人本轴承”，构成对其商标权的侵害。请求法院判令其立即停止侵权行为，赔偿损失50万元。仁本厂辩称其使用“仁本”标识是对自己企业名称的合法使用，且“仁本”与“人本”区别明显，两者不相近似。

　　绍兴市中级人民法院一审认为，仁本厂在相同商品上使用“人本”商标构成侵权；但“仁本”字号与“人本”商标不构成近似，仁本厂注册使用该企业名称的行为不构成侵权。对于损害赔偿数额，人本公司主张50万元赔偿数额系以仁本厂获利作为计算依据，但仁本厂仅仅是在网站介绍中使用“人本”字样，并未在实际销售的轴承成品上使用，故不能以仁本厂的全部营业利润作为侵权获利。经释明，人本公司在仁本厂因侵权所获利益无法查明的情况下，仍不选择适用法定赔偿，故对其赔偿损失的主张不予支持，仅对其主张的公证费3600元予以支持。

　　一审宣判后，双方均提出上诉。人本公司上诉称，仁本厂所使用的“仁本”与其注册商标及字号“人本”构成近似，且原判仅判令仁本厂赔偿损失3600元存在错误。仁本厂上诉称，“人本轴承，以人为本”的宣传语之所以出现在涉案网站上，是由于该网站的疏忽导致写错了一个字，且此句话在整个网页内容中并不明显，故不构成侵权行为。

　　浙江省高级人民法院二审认为，在进行商标近似判定时，不仅要比较两个标识的形、音、义，还要结合被告的具体使用方式、当事人的主观状态以及注册商标的知名度等因素进行综合认定。本案中，仁本厂突出使用的“仁本”字样与人本公司的注册商标“人本”构成近似，应承担相应的民事责任。对于损害赔偿数额，鉴于双方曾在2008年的调解协议中约定，仁本厂此后仍使用“人本”字样的，需向人本公司支付违约金12万元，且该协议系双方当事人自愿达成，不存在违反法律法规强制性规定的情形，因此可以作为确定损害赔偿数额的依据。但该协议仅涉及使用“人本”字样的侵权行为，由于本案中仁本厂还实施了突出使用企业字号“仁本”的侵权行为，故综合考虑侵权行为的情节和后果、仁本厂的主观过错、涉案“人本”注册商标的知名度等因素，在12万元协议赔偿数额的基础上酌情增加2万元。此外，仁本厂还应赔偿人本公司因维权支出的相关公证费和合理的律师费用1.36万元。据此，二审改判仁本厂赔偿损失15.36万元。

　　【法官评析】

　　本案是一起典型的侵害商标权及不正当竞争案件，在损害赔偿数额认定方面主要涉及法定赔偿的适用问题。审判实践中，权利人要证明其因侵权所受损失或者侵权人因侵权所获利益的确切数额往往十分困难，因此在绝大多数侵权案件中，法院都需要适用法定赔偿方式计算损害赔偿数额。法院在把握法定赔偿的适用条件时，应注意以下几点：

　　第一，适用法定赔偿必须以侵权损失和侵权获利均难以确定为前提。

　　如果能够通过证据的采信确定赔偿数额的，不适用法定赔偿，防止对法定赔偿的轻易适用，造成权利人的经济损失不能得到充分赔偿。

　　第二，适用法定赔偿不以当事人主张为前提。

　　在本案中，一审法院认为，在侵权获利和侵权损失均难以确定的情形下，如果当事人不主张适用法定赔偿，法院就不能主动适用该条款，因此驳回了原告关于损害赔偿的诉讼请求。我们认为，这种理解是不妥当的。根据民事诉讼的一般原理，原告在诉讼中最重要的责任在于在确定诉由的基础上提出诉讼请求并提交相应的证据，在原告已经以商标侵权为由提出损害赔偿请求的情况下，根据其所提交的证据及相关案件事实，究竟应当适用何种方式计算损害赔偿数额，实际上更多地是属于法律适用的问题，而适用法律是法院的职责，法院应当主动、准确地加以选择和适用。并且，从立法精神和相关条文内容来看，法定赔偿的主要目的在于保障权利人获得充分的经济补偿。商标法第五十六条第二款规定“人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“人民法院可以根据当事人的请求或者依职权”适用法定赔偿，上述条款的用语都说明适用法定赔偿应当是法院的职权，无需受制于当事人的主张。当然，法院在审理中可以询问原告关于损害赔偿计算方式的意见，但在获利和损失均无法查明的情况下，法院应向其释明法院有权依据法定赔偿方式计算赔偿数额。如果法院仅仅因原告不主张法定赔偿而径行驳回相关诉请，从实体处理结果来看也是明显不公的。

　　第三，法院可以根据当事人之间的有效协议认定损害赔偿数额。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定：“当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”据此，在商标侵权纠纷中，权利人与侵权人就侵权损害赔偿事项达成协议的，法院可以据此认定赔偿数额。当然，由于该协议在本质上属于民事合同，因此法院应当对协议的有效性进行审查，即是否属于法律或行政法规规定的效力存在瑕疵的合同。如果该协议既未违反法律和行政法规的强制性规定，也不存在显失公平等可变更、可撤销的情形，则法院可依据该协议认定损害赔偿数额。这种认定方式既体现了对当事人意思的尊重，同时也具有结果上的正当性，因为既然被告在明知再次侵权赔偿数额的情况下仍不停止侵权行为，则其获利很可能高于该协议数额。（何 琼 作者单位：浙江省高级人民法院）