近期，网络直播中翻唱他人歌曲的现象引发社会关注，同时也引发对于翻唱者是否应先取得授权、直播翻唱行为是否侵权等问题的讨论。其实，这并非是新问题。近年来，我国网络音乐发展迅速，用户规模不断壮大，数据显示，截至2023年12月，我国网络音乐用户规模达7.15亿人，特别是随着网络直播的发展，不少网红在直播间翻唱歌曲，获得了大量关注，同时，直播唱歌涉及的版权问题也引发了多起版权诉讼。那么，直播中翻唱他人歌曲是否存在侵权风险呢？笔者认为，是否侵权，要根据不同直播翻唱情景进行判断。

　　现场直播涉及表演权

　　第一种情景为公开场所现场直播翻唱，可从以下几个方面分析：

　　首先，按照传播的对象和方式，可将传播行为分为现场传播和远程传播。现场传播是指面向传播发生地的公众进行的传播，这种传播方式的特点是传播端和接收端往往共处一个空间，受众可以凭借感官直接感知被传播的作品，如放映、表演、展览等现场活动。远程传播是指向不在传播发生地的公众进行的传播，这种传播方式需要利用技术手段进行传输，接收传播的目标受众无法凭借感官直接感知被传播的作品。按照上述分类，现场直播翻唱应属于现场传播。

　　其次，从我国著作权法第十条所规定的著作权人享有的17项具体权利来看，表演权、放映权、展览权等均属于现场传播权。表演权是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。从上述概念出发，如未经允许现场直播翻唱他人歌曲，则无疑会构成对作者表演权的侵害。

　　此外，著作权法除保护作者权益，还保护传播者因传播作品而产生的正当权益。未经允许直播翻唱歌曲，除涉及作者权益外，还涉及表演者以及录音录像制作者。根据我国著作权法第三十九条以及第四十四条的规定，表演者虽享有许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，以及许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利，但并不享有表演权。而录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，亦不享有表演权。故直播翻唱并不需要获得表演者、录音录像制作者的同意。

　　网络直播涉及广播权

　　第二种情景为通过网络平台直播翻唱。网红在现场直播翻唱的同时，往往也通过平台对翻唱予以直播，或者直接通过网络平台直播翻唱。对于将翻唱歌曲直播出去的行为，则涉及是否构成对作者广播权抑或信息网络传播权的侵害。因广播权和信息网络传播权都是既包括以有线方式传播作品的行为，也包括以无线方式传播作品的行为，很容易导致这二者的适用范围混淆。为厘清广播权与信息网络传播权的关系，我国著作权法第十条专门规定，广播权的权利内容不包括著作权法规定的信息网络传播权的权利内容。而信息网络传播权的核心内容是“使公众在其选定的时间和地点获得作品”，即用交互性的方式获取作品，所以广播权应仅限于以有线或者无线方式非交互式传播作品的权利，不包括以交互性方式传播作品的权利。而网红主播直播翻唱歌曲，因受众如果要欣赏主播的表演，则只能在主播确定的直播时间内欣赏歌曲，故直播翻唱的行为与广播权有关，与信息网络传播权无关，如未经作者许可，则构成对作者广播权的侵犯。

　　同时，因作为作品传播者的表演者并不享有广播权，则未经许可直播翻唱的行为并不侵犯歌曲表演者的权利。此外，对于录音录像制作者，其同样也不享有广播权，且根据我国著作权法第四十五条“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬”的规定，录音制品制作者虽享有一项特殊的报酬请求权，但该权利行使的常见情形是电视台、广播电台将音乐录音制品向公众进行播放，此时虽可不经录音制品制作者同意，但需向录音制作者支付报酬，而主播通过平台直播翻唱歌曲的行为，则与上述行为无涉，故并不构成对录音制品制作者报酬权的侵害。

　　上传分享涉及信息网络传播权

　　第三种情景为主播翻唱歌曲后，上传至平台供网络用户欣赏或下载。根据目前司法实践中的主流观点，信息网络传播行为或者侵犯信息网络传播权的判断标准是“服务器标准”，即将作品以上传或其他方式置于向公众开放的网络服务器中，使得作品处于一种可为公众获得的状态，未经许可实施了该种行为就是侵犯信息网络传播权的直接侵权行为。因此，根据该判断标准，行为人是否构成直接侵犯信息网络传播权，主要是看其是否实施了将作品置于向公众开放的网络服务器中的行为，实施了该行为就构成直接侵犯信息网络传播权的行为，未实施该行为而仅是为他人实施该行为提供搜索、链接、信息存储空间、缓存、文件传输等技术服务的，不属于直接侵犯信息网络传播权的行为。

　　从上述判断标准出发，不难得出主播翻唱歌曲后，上传至平台供网络用户欣赏或下载的行为，是对作者信息网络传播权的侵犯。而实践中比较有争议的问题是，网络主播将翻唱歌曲上传至平台后，有时会对网络用户欣赏或下载设置时间限制，如设定为三天可见等。此时，有一种观点认为，构成信息网络传播行为的特征之一系网络用户可以在个人选定的时间和地点下载、浏览或者以其他方式获得作品。因网络主播对网络用户欣赏或下载翻唱歌曲设置了时间限制，此时网络用户只能在设定时间内浏览、下载作品，此时不符合信息网络传播权所要求交互式传播的特点。

　　笔者认为，该理解有失偏颇。对信息网络传播权交互式传播特征的认识，要结合广播权的定义进行理解。根据我国著作权法的规定，通过电台、电视台广播和其他有线或者无线方式传播作品，这是广播权的第一层意思。将电台、电视台、互联网等传播的作品以有线或者无线方式公开转播，这是广播权的第二层意思。除前两种情形以外，通过扩音器等工具传播电台、电视台以广播等方式传播的作品，这是广播权的第三层意思。从上述三层意思看，广播权的特征在于线性传播，用户只能根据传播者确定的时间来获取作品，无法自行选择。而交互式传播有别于线性传播，是因为用户可以在自己选定的时间、地点获取作品，但这种选择不等于可以任意选择，在传播者限定的范围内进行选择仍属于交互式传播的范畴。（关晓海 河南省高级人民法院）