“在小小的花园里面挖呀挖呀挖，种小小的种子开小小的花……”近期，一首由某幼儿园特色课教师黄老师表演的魔性手指谣《小小花园》，在网络上走红，引发各种版本模仿潮，同时也引发了版权保护之争。

　　手指谣，顾名思义，是伴随着手指动作的歌谣。去年，网络游戏主播“PDD”在直播间因演唱《向天再借五百年》遭到了版权方起诉，但与其不同的是，据了解，此轮争议中，该老师首先是在幼儿园的课堂上表演了《小小花园》手指谣，此后将表演视频上传到短视频平台，随后又在直播中重复了幼儿园课堂上的表演，并对《小小花园》的歌词进行了改编。那么，该老师侵犯他人版权了吗？

　　能否构成作品 

　　侵犯他人版权的前提，是被使用的内容构成作品。笔者发现，在这一争议中，该老师使用了三项内容，分别是《听妈妈的话》这首歌的曲部分、《小小花园》的歌词以及他人已经表演并公开的手指动作。其中，《听妈妈的话》歌曲中的曲，以及《小小花园》的歌词分别属于音乐作品和文字作品没有争议，但手指动作难以构成作品。

　　我国著作权法要求，作品不仅属于文学、艺术和科学领域内能以一定形式表现的智力成果，而且还要具有独创性，这要求作者独立完成且在创作过程中进行了选择、取舍、设计和加工。《小小花园》手指谣动作包括将两只手模仿成花、用手向下挖、用手指组成方块代表花园等，但这些都属于生活中的常见动作。同时，这些动作的组合顺序也与歌词的顺序一一对应，并没有体现出表演者具有创造性的思想，因此，该老师使用的三项内容中，只有《听妈妈的话》这首歌的歌曲部分以及《小小花园》的歌词构成作品。

　　是否合理使用 

　　这一争议中，该老师是否侵犯了他人的版权，应分情况讨论。通常来说，作品的版权构成较为广泛，不仅包含了12项著作权以及应当由著作权人享有的其他权利，而且在一些特殊作品中还包括表演者权等邻接权。但根据现有报道来看，可能被侵犯的著作权是改编权、信息网络传播权和广播权。

　　该老师在课上的表演并不侵犯著作财产权，但并非因合理使用而不构成侵权。一方面，课堂教学合理使用对象限于教学和科研人员，而幼儿园学生不属于这一范畴。同时，免费表演合理使用要求既不向表演者支付报酬，也不向受众收取费用，但该老师收取了授课报酬，因此也不属于此类合理使用。另一方面，我国合理使用还要求同时指明作者姓名或者名称、作品名称，但视频中并未加以指明。因此该老师的行为不属于课堂教学或者免费表演的合理使用。不过，即使不构成合理使用，该老师也并不侵犯改编权、信息网络传播权或广播权。因为我国著作权法规定的信息网络传播和广播行为都要求面向公众，也就是不特定的大多数人，而幼儿园教室中的学生属于特定且固定的群体，不属于公众。与此同时，改编权要求“改变作品，创作出具有独创性的新作品”，而幼儿园的教学活动中仅原样使用了歌词。

　　侵犯哪些权利 

　　该老师将课堂上的表演上传到短视频平台的行为可能侵犯信息网络传播权。这一争议中，该老师将课堂表演录制下来并上传到视频平台，是通过无线方式向公众提供了《听妈妈的话》这首歌的歌曲以及《小小花园》这首歌的歌词，使公众可以在选定的时间和地点获得上述作品，所以可能侵犯了上述作品的信息网络传播权。值得注意的是，一些短视频平台会与歌曲的版权方达成合作，在这种情况下，歌曲部分是否构成侵权，要看双方的具体约定。

　　此外，该老师在直播过程中表演《小小花园》手指谣并对歌词进行改编的行为可能侵犯改编权和广播权。我国著作权法规定的改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。该老师在直播过程中改变了《小小花园》的歌词，笔者认为这一内容属于即兴的口述作品，如果未获得原作品版权人的许可，则侵犯改编权。与此同时，我国著作权法规定广播权包括“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”。该老师在直播过程中将《听妈妈的话》这首歌的歌曲以及《小小花园》的歌词通过网络进行了公开传播，在未获得授权的情况下则侵犯版权人的广播权。不过值得注意的是，虽然在直播中使用他人作品不侵犯信息网络传播权，但如果录制了直播并上传到平台，使公众可以在选定的时间和地点获得直播视频，则可能侵犯信息网络传播权。此时根据著作权法第十条第一款第十一项的规定，该行为不再同时侵犯广播权。

　　其实，从早年的“江南Style”热舞，到近来的刘畊宏健身操、《早安隆回》歌曲，每一次全民模仿热潮掀起的同时都会引发侵权抄袭之争。当下，网络平台的快速发展不断创新作品传播与创作模式，在此背景下，更应顺势而为，形成良性引导，提升公众的版权保护意识，培育文艺创作大花园开出更多绚烂的花。（李泳霖 华东政法大学）