我国专利法第二十三条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。在外观设计专利权无效行政纠纷中，请求人常以该条款作为无效条款，其中以现有设计特征的组合与涉案专利进行比对的情形较为常见。现有设计特征的组合并非简单叠加、任意拼凑，因此与单独比对不同，该类案件应当首先考虑现有设计特征的组合能否成立，亦即是否具有组合启示，只有具有组合启示，才能进行后续比对。笔者尝试结合相关案例，梳理分析司法实践中关于现有设计特征组合启示的判断与考量。

　　站位“一般消费者”

　　在判断是否存在组合启示时，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。“一般消费者”的概念贯穿于外观设计专利确权案件的始终。因不同种类的产品具有不同的消费群体，故判断是否存在组合启示，应当基于该领域一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。一般消费者应当了解该类产品的现有设计状况及常见设计手法，在获知有关现有设计后，会受到启发将相应的现有设计特征进行组合，得到一个以往尚未出现过的外观设计。

　　现有设计特征，是指现有设计的部分设计要素或者其结合，如现有设计的形状、图案、色彩要素或其结合，或者现有设计的某组成部分的设计，如整体外观设计产品中零部件的设计。在组合之前，应当首先能够正确识别出设计特征，而用于组合的现有设计特征应当是能够自然提取出来并具有相对独立视觉效果的设计特征，也即该设计特征是物理上可分离或者视觉上能够自然抽取出来的相对独立的设计特征。

　　同时，需要注意的是，用于组合的现有设计特征并非抽象的设计理念、设计思路，亦非任意划分的点、线、面。在案例1中，法院认为，该案中，对比设计2的竖条平行排列的滚花设计位于第二层的上部，约占第二层的一半面积，并与第二层下部的表面自然衔接形成一个光滑的平面。以一般消费者的认知水平，很难将对比设计2的滚花设计作为一个单独的设计特征而自然地抽取出来与对比设计1进行组合。亦即，无视对比设计2的竖条平行排列滚花结构在对比设计2中所处的位置和占据的面积，迳行将该滚花设计从对比设计2的中层抽取出来与对比设计1进行组合，并不是正确、适当的组合方式。因为这种“组合”的实质，是先将对比设计2的中层外表面人为划分成两个“面”，再截取其中一个“面”（即竖条滚花面）来替换对比设计1上层的横条滚花设计。但是，这种被人为划分再截取的“面”，并不是基于一般消费者的知识水平和认知能力能够从现有设计中识别出来、具有相对独立的视觉效果的设计特征，自然不能作为可用于与对比设计1相组合的设计特征。

　　不可超出认知

　　用于组合的现有设计特征应当是直接或细微变化后就可以进行拼合、替换，无需进行衔接呼应、过渡协调等较大改变和调整，否则将超出一般消费者的知识水平和认知能力，并会出现“后见之明”的问题。 

　　在判断是否具有较大改变和调整时，可能会涉及到外观设计的产品，因为外观设计并非单纯的艺术设计，而是必须以产品为依托、承载在具体的产品上。另外，虽然在进行外观设计比对时，仅以组合后的产品外观作为判断对象，而不考虑产品功能等非外观设计要素，但其前提是组合后的设计特征必须依附于一个外观和功能协调统一的产品上，否则其将成为一个脱离产品的单纯的艺术设计。

　　在案例2中，法院认为，关于证据1和证据2的组合。将证据1顶部去除挂钩后没有相应的可以用于连接证据2的转轴和折叠尺的设计，需要重新设计增加连接部分，同时，证据1上也没有实现原有的折叠尺绕轴旋转的空间，还需要对该部分进行改变，这些新的设计变化不属于“细微变化”。

　　《专利审查指南》对属于明显存在组合手法的启示的3种典型情形进行了列举。但《专利审查指南》所列举的存在组合启示的情形并非穷举，对于《专利审查指南》未予规定的其他组合方式，请求人是否可以通过举证证明存在组合启示？

　　笔者认为，理论上来讲，如果请求人通过检索能够发现现有设计中存在组合的先例，则可以认定存在组合启示，但是目前的司法实践中，鲜有相关的司法案例。对于同种类产品的非常规组合方式，在案例2中有所体现，法院指出，在请求人未举证证明现有设计中存在该组合手法的情况下，难以认定一般消费者容易想到该组合手法。对于非同类产品现有设计特征的组合，概因产品功能、用途确实存在较大区别，一般消费者基于其认知，没有动机将某一种类产品与另一其他种类产品进行拼合或替换，故实践中检索到类似先例具有较大困难。

　　总之，随着社会整体创新能力的提高，外观设计日趋多元化、精细化，而对于外观设计的设计特征能否组合，应当站位于一般消费者的知识水平和认知能力，综合考量现有设计特征的可分离性以及组合后的协调性，必要时也可以审查相关证据能否证明存在组合的先例，进而客观的评价外观设计是否符合授权条件，以此来激励创新，促进社会发展。（时欣 作者单位：北京知识产权法院）