著作权领域采用的是行政保护与司法保护并轨的双重管理体制，但在我国行政—刑事二元立法的框架结构下，行政责任和刑事责任的法律体系相互独立，两法在实体适用上存在差异，从而导致部分案件的行政违法与刑事犯罪在司法实践的认定中存在争议。笔者承接2024年度最高人民检察院检察应用理论研究课题《知识产权行刑双向衔接机制重点难点问题研究》，本文系该课题阶段性研究成果，文章尝试以构成要件为切入点，分析在著作权领域中行刑衔接存在的实体问题，通过明晰侵犯著作权案件移送证据标准，助力行政执法与刑事司法的有效衔接。

　　分析构成要件

　　在刑事司法领域，我国刑法第二百一十七条规定了侵犯著作权罪的构成要件，并通过司法解释对该罪名的定罪量刑标准作出具体规定。在行政执法领域，侵犯著作权的行政责任规定散见于部门法、行政法规、规章等规范性法律文件中。目前，我国尚未出台关于行刑衔接的基本法，基于刑法关于著作权侵权行为的规定更为集中统一，因此在比较刑事法域和行政法域适用差异时，可以以刑法中的犯罪构成要件为基础，围绕刑法侵犯著作权罪的犯罪构成展开。

　　在主观要件方面，2021年行政处罚法修订前，行政法领域内对于行为人主观心态的审查要求相对宽松，行政违法对于侵权行为人的判断以客观行为为准。随着2021年新修订的行政处罚法正式施行，行政违法行为的判定加入了主观要件的相关规定，要求行为人主观上具有过错。因此，行政机关在对行为人的侵权行为进行审查时，需要考虑其主观心态因素的影响，只有在行为人对自己侵犯他人著作权的行为应当是明知且具备过错的，才能予以行政处罚。在该层面上，行政法与刑法的立法理念上有了一定的衔接基础。

　　目前，两法在主观要件上的差异主要围绕是否要求“以营利为目的”。在侵犯著作权罪中多数体现为以刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式收取费用、以会员制方式收取会员注册费等情形，而在行政法视域内，“以营利为目的”并非构成行政违法的基本前提。因此，当行政机关将行政执法中发现的涉嫌犯罪的案件移送给公安机关立案侦查时，需要额外地去对行为人在实施侵权行为时是否“以营利为目的”进行调查取证，这对于行政执法机关而言存在困难。

　　在主体要件方面，实务中大量知识产权案件系团伙作案，检察机关在查清案件事实后可能会对团伙中起次要作用的从犯作出相对不起诉决定，并通过反向衔接将线索移送给行政机关。但在实际执行中面临困难，原因在于行政机关处罚的主体仅为市场经营者，其在审查时主要依据工商登记信息、营业执照等确定经营主体。而针对辅助侵犯著作权的个人难以通过行政手段进行惩处。对于检察机关而言，作出相对不起诉决定的前提在于该行为人构成犯罪，而在其已经构成犯罪的情况下行政机关却无法律依据对行为人施以行政处罚，似有不妥。

　　在客体对象方面，知识产权类行政犯在刑事违法性判断时实质包含了对前置法的判断。在侵犯著作权罪中，审查权利人被侵权的客体对象是否属于作品需要依赖于著作权法对“作品”的定义。而在具体作品的范围上，行政法保护的作品范围更为广泛。刑法修正案（十一）中，对侵犯著作权罪的罪状表述列举了6种作品类型，并以“法律、行政法规规定的其他作品”作为兜底，说明刑法领域坚持作品法定的原则。在行政执法中，行政机关仅需要审查客体对象是否系具有独创性的智力成果，而检察机关则需要对客体对象具体的作品法定类型进行界定。面对客体对象为复杂作品类型的案件时，行政机关如认为行为人的侵权行为可能涉罪，还需要另行审查其是否符合法定作品类型，以此来决定是否能将行政案件中的线索移送公安机关立案侦查。

　　在客观行为方面，侵犯著作权行刑实体衔接的差异多数来自于刑法更为严格的构成要件规定，但也存在着行政领域内部法律适用冲突导致衔接不畅的问题。因此，在检察机关向行政机关反向移送行政处罚线索时，如何从分散的行政法律规范体系中找到恰当的法律依据仍然需要进一步探索。

　　在金额标准的认定方面，针对违法（非法）经营额5万元以上的侵犯著作权行为，行政法与刑法存在处罚上的重合，且行政机关的罚款幅度高于刑法上的罚金幅度，这会导致部分经济困难的行为人为了避免行政罚款，宁愿接受刑事处罚的情形。实务中，如何掌握刑法上的“情节严重”“情节特别严重”，让违法行为人受到应有的处罚，是行刑实体衔接工作的难点之一。

　　探索应对路径

　　行刑衔接中的实体问题根源在于不同规范体系的法律规定、理念根基、实践经验均有所不同。在行刑正向衔接中，行政机关的执法人员对于刑事案件的实践和理论经验相对有限，在著作权犯罪中集中体现在“以营利为目的”“情节严重”等要件的审查和判断上。同样，在行刑反向衔接中，囿于刑事案件办案人员对行政法律规范的认识不足、经验不够，也会导致制发检察意见时行政法律适用存在障碍。

　　在笔者看来，一线办案的行政执法人员和刑事司法人员应当加强跨部门法的学习，提升执法司法水平，弥补自身短板以应对疑难复杂的行刑衔接案件。同时，在顶层设计上，侦查机关与检察机关应当结合刑事法律规定、司法解释以及司法实践经验，针对不同类型的著作权侵权行为建构清晰客观、具体明确的证据移送标准。

　　行刑实体衔接工作开展的基石为精准、高效、可运行的程序衔接机制，这需要行政机关、侦查机关和检察机关三方的密切协作与配合。可以构建重大案件通报备案机制，对于重大敏感、涉罪可能性极高的案件，行政机关在接到线索后同步通报公安机关、检察机关，便于公安机关及时开展立案侦查以及检察机关后续提前介入工作的开展。尝试构建反向衔接协作配合机制，对于检察机关作出相对不起诉决定的案件，形成检察机关移送检察意见、行政机关答复、作出行政处罚的协作配合流程。对于行政机关认为不应予以行政处罚的案件，需要向检察机关作出答复并说明理由，以明确实务案件中反向衔接的堵点、痛点。另外，还应构建常态化的信息互享机制，通过搭建信息共享平台、定期开展联席会议等方式加强三方信息共享，形成保护合力。（尹腊梅 武晶 王珺蕙 作者单位：华东政法大学、上海市静安区人民检察院）