【弁言小序】

　　权利要求要求保护的技术方案是否具备创造性的判断是专利授权和确权程序中最常见的问题。在创造性判断过程中，对于权利要求与最接近现有技术相比存在的区别技术特征，在没有其他现有技术公开的情况下，通常需要判断其是否属于本领域技术人员容易想到的常规技术手段。故对于常规技术手段的认定，经常成为专利授权和确权程序及后续行政司法程序中的焦点问题。本文将通过一个专利无效宣告请求案，对于某一技术特征是否属于本领域技术人员容易想到的常规技术手段，提供一种分析判断的思路。

　　【理念阐述】

　　对于权利要求是否具备创造性的评判，《专利审查指南》中规定了三个步骤，首先确定最接近的现有技术，之后将发明与最接近的现有技术相比较，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，再判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，即通常所说的“三步法”。“三步法”的初衷和目的在于通过还原本领域技术人员从现有技术出发获得发明创造的过程，来相对客观地判断得到权利要求要求保护的技术方案是否需要付出创造性的劳动。在判断其中某一技术特征是否属于本领域技术人员容易想到的常规技术手段时，笔者认为可以遵循还原发明创造的思路，切实以现有技术作为起点，基于本领域技术人员在申请日前所掌握的普通技术知识，分析能否显而易见地获得上述区别技术特征并将其应用到现有技术中，从而获得权利要求的技术方案，避免出现事后诸葛亮的情况。具体而言，是否能够基于现有技术和本领域常规技术手段的结合获得权利要求的技术方案，可以通过以下三个步骤进行判断。如果将以下三个步骤比喻成三道关卡，那么只有这三道关卡都通过，才能得出该权利要求相对于现有技术和本领域常规技术手段的结合不具备创造性的结论。

　　首先，分析最接近的现有技术中是否存在相关的技术问题。尽管我们关注的焦点是作为区别的某个技术特征，但在分析的过程中，不仅要考虑该区别技术特征本身是否属于本领域技术人员容易想到的，而且还要考虑本领域技术人员是否有动机对现有技术作出相应改进，将该区别技术特征应用到现有技术中。当基于多份现有技术来判断权利要求的创造性时，通常会注意考虑各现有技术之间是否存在结合的启示，然而当基于最接近的现有技术与常规技术手段的结合判断权利要求的创造性时则有可能会忽略这一点。在“三步法”的第（2）步中，发明实际解决的技术问题是基于区别技术特征在本发明中所能达到的技术效果来确定的，而不是基于区别技术特征在最接近的现有技术中所能达到的技术效果去考虑的。作为发明起点的最接近现有技术中是否存在上述技术问题，将影响本领域技术人员是否有动机将上述区别技术特征应用到最接近的现有技术中。因此，在还原发明创造的过程中，应当以最接近现有技术为基础和起点，分析该最接近的现有技术中是否客观存在上述发明实际解决的技术问题。

　　其次，判断采用该区别技术特征解决相关技术问题是否属于本领域常规技术手段。在该步骤中，不是判断区别技术特征本身是否属于本领域的常规技术手段，而是要判断采用该区别技术特征来解决特定技术问题是否属于本领域常规技术手段。在“三步法”的第（2）步中，技术手段是已知的，需要据此确定其在技术方案中所能解决的技术问题；而在还原发明创造的过程中，通常技术问题是已知的，技术手段是未知的，需要我们去分析本领域技术人员能否想到解决该技术问题的技术手段。这种分析需要站位本领域技术人员，剖析解决上述技术问题需要考虑的技术因素，依据本领域技术人员掌握的普通技术知识，在技术方面进行合理的逻辑分析，看能够获得哪些技术手段，再判断这些技术手段中是否包括上述区别技术特征。

　　最后，要考虑将上述区别技术特征引入最接近的现有技术中时是否存在技术障碍。即便采用上述区别技术特征来解决特定技术问题属于本领域常规技术手段，也存在将其应用于最接近的现有技术的动机，但如果将其应用于最接近的现有技术时存在技术障碍，本领域技术人员也难以在不付出创造性劳动的情况下将其应用到最接近的现有技术中。经常遇到的情形包括：将常规技术手段应用于现有技术中时可能受到最接近的现有技术原有结构的阻碍而无法实现二者的结合，或者结合后导致最接近的现有技术的原有功能受到影响，或者结合后无法实现拟增加的功能，而本领域技术人员也无法通过显而易见的简单改造解决相关问题。

　　通过上述步骤，借助于还原发明创造的过程，本领域技术人员能够客观准确地判断上述区别技术特征应用于现有技术中以解决相关的技术问题是否属于该领域的常规技术手段。

　　【案例演绎】

　　某专利权无效宣告请求案中，本发明权利要求1保护一种割捆机打捆装置，该装置整体结构较为复杂，其中关于拨禾的部分设置了上、中、下三个拨禾板，割下的作物由上述三个拨禾板拨入捆扎部件内进行捆扎作业，权利要求1中对上述三个拨禾板的相关连接结构和设置位置进行了具体限定。证据1公开了一种水稻割捆机的打捆装置，并公开了权利要求1中的大部分技术特征，其中证据1中连接在传动箱底部的搂禾器连杆轴对应于本发明中主传动箱底部的拨禾器连杆轴，证据1中的搂禾器传动轴对应于本发明中的拨禾传动轴，二者之间的区别之一在于权利要求1中的上拨禾板和中拨禾板分别通过曲柄连杆固定连接在拨禾传动轴的上端和下端，下拨禾板固定连接主传动箱底部设的拨禾器连杆轴上；而证据1中未记载拨禾板在搂禾器传动轴上以及在搂禾器连杆轴上的设置情况。

　　关于上述区别技术特征，请求人还提供了证据2，证据2也公开了一种割捆机，其中上搂禾臂和下搂禾臂通过曲柄连杆机构固定连接在搂禾装置传动轴的下端，请求人主张在此基础上对拨禾板数量的选择属于本领域常规选择，而专利权人认为证据1中由于动力输入轴的阻挡不能在其搂禾器传动轴上安装拨禾板。双方对此的不同主张成为后续行政诉讼程序中的焦点问题。

　　笔者认为，为解决上述焦点问题，首先要分析证据1中是否存在相关技术问题。基于上述区别技术特征在本发明中所能达到的技术效果，可以确定本发明实际解决的技术问题是如何合理布置拨禾板以满足捆扎要求。为了还原发明过程，我们从作为最接近现有技术的证据1出发。证据1中的装置要完成捆扎作业，显然要在已有的搂禾器传动轴和搂禾器连杆轴上安装拨禾板，如何将拨禾板合理安装在不同的轴上是本领域技术人员必然要面对的问题，因此证据1中存在上述技术问题，本领域技术人员有动机去寻求相应的解决方案。

　　其次，判断采用本专利中拨禾板的设置方式解决上述技术问题是否属于本领域常规技术手段。关于采取什么手段来解决上述技术问题，请求人提供的证据2中的割捆机只有两个搂禾臂，且设置在同一根轴上，搂禾臂的数量和设置位置与本发明均不同，证据2并未公开上述区别技术特征中的拨禾板布置方式，本领域技术人员仍然需要考虑如何合理布置拨禾板以满足捆扎要求。本领域技术人员知晓，稻草等作物的高度较高，且高度并非整齐划一，存在个体差异，为了保证拨禾效果，将拨禾板设置成上中下各有一个或者多个，以保证一定高度范围内的作物均能够被拨入捆扎部件内，对本领域技术人员来说是根据作物高度范围经过简单分析即可得到的技术手段。为了满足对拨禾高度的要求，在证据2给出的同一根轴上设置两个搂禾臂的启示下，基于证据1中搂禾器传动轴和搂禾器连杆轴的位置关系，在证据1的搂禾器传动轴的上下两端分别安装一个拨禾板，并在证据1传动箱底部的搂禾器连杆轴上连接下拨禾板，是本领域技术人员容易想到的常规技术手段，也没有带来预料不到的技术效果。

　　最后，考虑证据1的结构是否存在如此布置三个拨禾板的技术障碍。实际上，证据1中的搂禾器传动轴与本发明中的拨禾传动轴均设置在动力输入轴旁边，拨禾板仅在一定角度范围内摆动，而不需要在整个圆周上转动，旁边的动力输入轴不会影响拨禾板在一定角度范围的摆动，也不会导致上拨禾板不能安装在证据1中的搂禾器传动轴上端，而且证据1和本发明的附图中显示二者在动力输入轴上端附近的各部件的布置方式基本相同，如果本发明在拨禾传动轴上端安装上拨禾板不会与动力输入轴发生干涉，那么证据1中同样也不存在这种干涉，因此，在证据1公开的水稻割捆机的打捆装置的上述位置安装上中下三个拨禾板，对本领域技术人员来说不存在技术障碍。

　　综上，证据1中存在相应的技术问题，上述区别技术特征是本领域技术人员为解决该技术问题在证据2给出的技术启示下容易想到的常规技术手段，且将上述常规技术手段结合到证据1中不存在技术障碍，本领域技术人员能够显而易见地获得上述区别技术特征并将其应用到现有技术中，可以认定权利要求1相对于证据1和证据2以及本领域常规技术手段的结合不具备创造性。（作者：李华 魏屹 李姿）