编者按

　　我国著作权法将发表权列为一项独立的权利，并置于著作权中的人身权之首。发表权与著作权中的财产权密不可分，发表权常常和著作权中的发行权、展览权、表演权等权利一起行使。如果著作权人仅仅转让了以发行、展览、表演等方式使用其作品的权利，而没有约定发表权的行使，作者是否仍然控制着作品的发表，从而控制上述著作财产权的行使？这是著作权保护中经常遇到的问题，但司法实践中对此认识不一，做法不同。本文从发表权的定义与性质出发进行分析，对上述问题进行了解答。

　　根据我国著作权法第十条的规定，发表权即决定作品是否公之于众的权利”。可见，发表权包含三层含义：第一，权利人决定作品公开的权利；第二，权利人决定作品不公开的权利；第三，权利人决定何时、何地、以何种方式公开作品的权利。在对发表权进行保护的实践中，如何理解和把握“公之于众”，如何处理发表权的行使与所有权转移、著作财产权转让与许可的关系是著作权保护经常遇到的问题。

　　作品“公之于众”

　　不等于行使发表权

　　《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对发表权中的“公之于众”作了进一步的解释：是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成要件。该司法解释将发表权中作品的公开，界定为“经著作权人许可”的公开，至于公众是否实际知晓作品的内容，并不是构成作品公开的必要条件，不特定的人（即公众）只要想获得作品，即可以通过公开的渠道获得。“经著作权人许可”的公开，与作品的实际公开并不完全是一回事：著作权人自行将作品“公之于众”，或者授权他人将作品“公之于众”，公众可以通过公开的渠道获得作品的内容，属于著作权人行使发表权；而如果他人未经著作权人许可将作品公开，公众同样可以通过公开的渠道获得作品的内容，根据该司法解释并不导致作品的著作权法意义上的公开。印度著作权法第四条规定，除涉及分割著作权以外，作品在未经著作权所有人许可的情况下发表或公开表演，不视为已发表或公开表演。日本著作权法第十八条第一款规定，作者对其尚未发表的作品，包括未经其同意发表的作品，享有向公众提供或者提示的权利。

　　事实上，作品一旦被公开，就无法回到秘密状态，而无论公开是否经过著作权人的许可。但“公之于众”，并不意味着著作权人一定行使了发表权。强调这一点，对保护著作权人的发表权具有积极的意义。

　　首先，著作权法中的合理使用制度，是建立在已经发表的作品的基础上的。根据我国著作权法第二十二条的规定，作品的合理使用，是指在有些情况下，著作权人以外的其他人使用作品，可以不经过著作权人的许可，也不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。合理使用制度，实际上是将本应由著作权人享有的一部分著作权让渡给公众，是基于著作权人利益与社会公众利益平衡的考量而对著作权人的权利所作的限制。著作权法第二十二条规定了十二种合理使用作品的情形，均以作品已经发表为前提。而且《著作权法实施条例》第二十条明确规定，著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。这就意味着，未经著作权人许可的作品公开，不能认定为是著作权人行使了发表权，他人使用未经著作权人许可而公开的作品，不能以合理使用为由进行抗辩。

　　其次，著作权法中的法定许可制度同样适用于已经发表的作品。作品的法定许可，是指根据法律的直接规定，在有些情况下，著作权人以外的其他人使用作品，可以不经过著作权人的许可，但应向其支付报酬。法定许可与合理使用都是基于社会公众利益的考虑而对著作权人的权利所作的限制。著作权法第二十三条规定，为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。同时第三十三条、第四十条、第四十三条和第四十四条也有关于法定许可的规定，均是针对作品已经发表的情况。未经著作权人许可而导致的作品公开，同样不适用法定许可。

　　再次，法人作品和特殊职务作品的著作财产权的保护期与作品的发表密切相关。法人作品的全部著作权均由法人或者其他组织享有；特殊职务作品的著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有。根据著作权法第二十条的规定，法人作品和特殊职务作品的著作财产权的保护期为50年，从作品首次发表之日起算。如果他人未经著作权人许可而将作品公开，则构成对著作权人发表权的侵犯，且不能由此开始计算作品著作财产权的保护期，否则著作权人的权利无从得到保护。

　　发表权是兼具

　　财产权性质的人身权

　　关于发表权的性质，有不同的观点：《保护文学艺术作品伯尔尼公约》只规定了署名权和保护作品完整权这两项精神权利（发表权在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》及其他有些国家知识产权法中被称为精神权利，在我国及某些国家被称为人身权利），没有规定发表权。有观点认为发表权是一种财产权，作者只有将自己的作品向社会公开，才能获得经济利益；也有观点认为发表权属于人身权，作者是否愿意发表，以何种方式发表，均与作者的人格密切相关；还有种观点认为，发表权兼有人身权和财产权双重性质。发表权首先是一种著作人身权，但发表权的行使往往伴随着经济后果的产生，从这个意义上说，发表权又包含了经济利益，具有财产权的性质。

　　我国著作权法将发表权认定为著作人身权。尽管发表权与著作财产权关系密切，将发表权作为著作人身权进行保护，仍然具有十分重要的意义。第一，即使基于同样的思想，不同的创作者因其不同的阅历、构思角度等因素创作出的作品，会呈现不同的风格和不同的质量，而这正是作者通过作品表现出的不同的人格特性，发表权与作者的精神利益密不可分。第二，在互联网出现以前，作者通常会通过复制、表演、播放、展览、发行等方式公开其作品，这些方式会使作者获得一定的经济报酬，使人们自然将发表权和著作财产权联系在一起。在互联网出现以后，作者还可以通过博客、微博、网络论坛等平台发表其作品，尽管我国著作权法在2001年修改时增加了信息网络传播权这一财产权，作者通过行使信息网络传播权实现了发表权，但作者可能是为了通过这种方式记录自己的思想脉络、发表对某一事物的看法、希望引起公众的关注和评价、与更多的公众进行交流，其目的并不一定是为了获得经济报酬。第三，他人未经著作权人的许可发表作品，如果没有发表权这一著作人身权，则著作权人不能获得赔礼道歉和精神损害赔偿的救济。第四，我国著作权法关于著作权合理使用和法定许可的规定，均适用于已经发表的作品。如果作者未发表或者未许可他人发表，任何人以合理使用或者法定许可的方式使用作品就成为理所应当，这对作者是不尊重的，也是不公平的。第五，有观点认为，发表权的确立不利于作品的传播。诚然，如果作者在完成作品后一直不发表，确实起不到著作权法鼓励作品创作和传播的目的，但作者可以选择此时不发表，彼时发表。也正因如此，著作权法在规定著作人身权的时候，只规定了发表权有保护期限的限制，即作者生前及死后50年。一旦超过此期限，作品的发表权就不再受保护，而其他著作人身权则没有时间限制。

　　尽管我国著作权法将发表权认定为著作人身权，有学者也认为著作人身权带有民法上一般人身权的特征，是不可转让或继承的，著作权法第二十五条规定的著作权权利的转让仅包括著作财产权而不包括著作人身权，但发表权并不像其他著作人身权一样总是由作者享有和行使。著作权法第十六条规定的特殊职务作品，作者只享有署名权。这意味着作者所在单位享有除署名权之外的其他著作权，这些权利中当然包括发表权；著作权法第十七条规定的委托作品，当委托方与受托方约定著作权由委托方或者第三方享有时，作者并不享有包括发表权在内的著作人身权。《著作权法实施条例》第十七条规定，作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。根据此规定，作者死亡后50年内，其发表权是由他人行使的。在钱钟书手稿拍卖案中，其配偶杨季康以被告侵犯其隐私权、发表权等为由，请求法院判令被告承担相应的侵权责任。案中钱钟书及其女儿的发表权就是由继承人杨季康行使。

　　发表权与所有权

　　及著作财产权的关系

　　根据我国著作权法的规定，在4项著作人身权中，只有发表权受到期限的限制。除了前面提到的法人作品、特殊职务作品和自然人作品发表权的保护期外，视听作品、摄影作品的发表权的保护期为自创作完成后的50年。著作权法对作品的发表权设定保护期限，符合其鼓励创作和传播立法目的。

　　发表权也有涉及到他人利益的限制。有些作品的发表如果涉及到他人的人格利益，比如摄影作品或者绘画作品有可能会涉及到他人的肖像权、文字作品有可能涉及到他人的隐私权等，则作品的发表需要征得他人的同意，否则会侵犯到他人的权利。此外，当作品的原件由他人享有，其在行使处分权时，同样不能侵犯作者的著作权。在钱钟书手稿拍卖案中，其配偶杨季康以保护隐私权、发表权等权利为由申请诉前禁令，请求法院裁定被告李国强和中贸圣佳拍卖公司停止将杨季康、钱钟书和女儿钱瑗的书信公开展览、公之于众的行为，随后其诉讼主张得到了一审法院和二审法院的支持。在钱钟书给李国强的信中，表达了“不能公开说”“我是不发的，恐引起一些不愉快的注意而已”等的意愿，意即钱钟书在生前给李国强的书信中表达了不同意公开的愿望。被告即使对信件享有所有权，仍不能任意公开。

　　对于未发表的作品而言，如果作者将作品的全部财产权或者部分财产权转让给他人，当他人行使著作财产权的时候，不可避免地会涉及到公开作品，即著作财产权的实现是以行使发表权为前提的，此时应推定作者同意他人发表其作品。根据我国著作权法第二十五条的规定，著作权转让合同所涉及的内容是第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的财产权利，即使转让合同中并未约定作品是否可以由受让人发表，当受让人行使受让的著作财产权时，应推定原著作权人同意发表，否则受让人的财产权利无法实现。根据著作权法第十八条的规定，著作权人转让其美术作品，其著作财产权中的展览权由原件所有人（即受让人）享有。美术作品包括绘画、书法、雕塑等作品，属于通过视觉感知的作品。当作者将其美术作品原件所有权转让给他人后，受让人在行使展览权时，作品不可避免地会公开，此时应推定作者同意发表。日本著作权法第十八条第二款也作了类似规定，即作者转让尚未发表的作品，推定作者同意发表其作品；作者转让美术作品或者摄影作品原件时，受让人有权公开展览这些作品的原件。第三款还规定，当作者将尚未发表的作品提供给行政机关、独立行政法人等、地方公共团体或者地方独立行政法人时，视为作者同意发表其作品。

　　从另一角度看，即使受让人不实施展览行为，也有可能使作品公开，即受让人可以继续将作品转让，之后的每一次转让，相对于作者而言受让人都是不特定的，所以当著作权人第一次将其美术作品原件所有权转移时，即应推定作者同意发表。

　　著作权人转让著作财产权、转让美术作品或者摄影作品的原件时，著作权人并未明确表示许可受让人公开其作品，推定著作权人同意发表，受让人的权利才能得到实现，即在此种情况下，著作权人的发表权受到限制。

　　关于著作权法第十八条的规定，著作权法第三次修改在修订草案送审稿中第二十条将其修改为“作者将未发表的美术或者摄影作品的原件转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯”。修改之后关于发表权的表达比现行著作权法的表达更准确。首先，作者将未发表的美术或者摄影作品的原件转让给他人，并不等于作者将著作权也转让给他人。假如作者想举办一个画展或者摄影展览，在征得受让人的同意后，将其收藏的作者的美术或者摄影作品原件临时用于展览，展览即是将作品公之于众，此种情况下实际上是作者行使了展览权和发表权，但不能认定作者侵犯了受让人的展览权和发表权。其次，尽管作者享有著作权，但如果受让人首次展览该原件，则不构成对作者发表权的侵犯，应推定为作者同意发表。（周平 作者单位：首都经济贸易大学）