市场上经常出现将他人注册商标的标识制作为钥匙扣吊坠、项链吊坠、小背包等现象，这种将他人注册商标的标识制作成商品并出售的行为，是否侵犯他人享有的注册商标专用权或构成不正当竞争？

　　商标的基本功能是用来区分商品或服务的来源，由于并未将他人注册商标的标识用作商标，而是制作成了商品，因而很难归入已经达成共识的两类侵犯他人注册商标专用权的行为，即混淆和淡化。将他人注册商标的标识制作为钥匙扣吊坠、项链吊坠、小背包等，并未用作商标或装潢，不具备适用混淆规则的基础；同时，这种现象是否会淡化商标指示来源的功能，也很难证明。

　　在难以认定构成侵犯他人注册商标专用权的情况下，是否可以从反不正当竞争法中来求解？大多数观点认为，将他人注册商标的标识制作成商品并出售的行为构成不正当竞争，因为搭乘他人“便车”，便构成不正当竞争。然而，有观点认为，搭乘“便车”并不当然构成不正当竞争，搭乘“便车”构成不正当竞争只是例外，需要设定前提和构成要件。

　　目前，包括反不正当竞争法在内的我国现有法律制度，并未将把他人注册商标的标识制作为钥匙扣吊坠、项链吊坠、小背包等行为规定为类型化的不正当竞争，因而只能从是否构成未类型化不正当竞争的路径来考量。判断是否构成未类型化不正当竞争，首先需要判断商标权利人是否拥有应当受法律保护的利益，其利益显然不能是商标法已经保护的利益（防止混淆与淡化）。

　　在不构成侵犯他人注册商标专用权，也不应轻易认定构成不正当竞争的情况下，该如何规制将他人注册商标的标识制作为钥匙扣吊坠、项链吊坠、小背包等行为？如果注册商标的标识满足作品构成要件且未超过保护期的，可以主张著作权保护路径。（作者：黄武双，华东政法大学）