在我国，早期的版权侵权以“逐字抄袭”为主，但由于法律风险太大，后来的侵权人开始采取更为隐秘和“高明”的方式。例如，就小说而言，只抄袭其中的基本情节，而将其中的时代背景、角色身份、人物对话都予以改头换面。由于这种侵权方式规避了易被查出的字面相同，将对他人作品精髓脉络的抄袭隐藏在全然不同的时空背景、角色身份和人物对话之后，不但难以被权利人发现，即使被发现后也为法官的侵权比对增加了难度。

　　这是因为，文学作品的基本情节究竟属于思想还是表达本身就存有争议。文学作品的作品要素包括作品主题、主线情节、基本情节、时空背景、角色身份、人物对话等。其中，作品主题、主线情节、时空背景一般被认为属于作品的思想范畴，不受版权保护；而细节描写、人物对话一般被认为自由创作度较大，属于作品的表达范畴，受到版权保护。而基本情节，由于介于思想和表达之间，因而成为版权侵权认定中的“模糊地带”。

　　笔者认为，基本情节是在主线情节之下的自由展开，是作者为了贯彻作品的主题，使得主线情节更加具体生动而塑造的具体情节，创作自由度极大，具有多样的创作可能性，带有强烈的个性化的特征，因而应当纳入作品表达的范畴。审判实践中，有人可能会提出反驳：对于某一作品主题而言，与其相联系的基本情节往往是趋于相似的，例如，与“古代宫斗”主题相关的作品情节不外乎“心狠腹黑”“投毒下咒”“借刀杀人”“无中生有”等等，因此，如果两部主题相近的作品，出现情节相似，也是不足为怪的。

　　笔者不同意上述观点，现举一个影视剧中常见的“地下党智斗特务”的例子予以说明。例如，我党地下人员要将情报从A地送到B地，但发现路上有可疑人员。那么，如何判定对方是特务呢？地下党没有像往常那样用最便捷的路线到达B地，而是选择了一条需要通过十字路口较多的路线。假定在这条路线中，共需要通过七个十字路口，而每个路口，普通人都面临着三个方向的选择（来的方向不算，因为一般情况下不会有人原路返回）。换言之，在每个十字路口，普通人和地下党选择相同方向的概率是1/3，而经过七次十字路口，如果每次都和地下党的选择一致，这种概率是7个1/3相乘，其结果低于两千分之一，基本上可以判断这个人是有意盯梢自己的特务。

　　如上述例子中的数学概率分析，在文学作品的侵权判定中，主题相近的确会导致个别或者局部情节的相似，这是文学创作中的正常现象。但是，如果一部作品在情节展开后，无论是在人物角色的结合上，还是在故事发展的先后顺序上，都与另一部作品一一对应，互相呼应，形成了如影相随的相似关系，就无法撇清抄袭他人作品的嫌疑。因为如前述“地下党智斗特务”的例子所展示的那样，从数学概率上，这样的可能性微乎其微。因此，即使侵权人对于抄袭的情节能够一一找到表面上合法的来源或者出处（例如公知的情节或者桥段），但只要诸多情节的前后连接、组合以及与人物关系均与他人作品保持一致，就无法摆脱侵权指控。

　　例如，在“琼瑶诉于正案”中，正如原告方所指出的那样，被告可以用《红楼梦》中宝黛钗的关系来抗辩双方作品中的男女主人公与公主关系的独创性，但是，宝黛之间的关系继续发展却不是偷龙转凤；被告可以用《西游记》中唐僧幼年被置于木盆放入江流被老和尚捡走的故事来抗辩“女婴被拾、收为女儿”情节的独创性，但是，唐僧日后却没有下嫁给某位王公贵族子嗣为妾；被告可以用《水浒传》中鲁提辖拳打镇关西救卖唱女的故事来抗辩涉案两剧的“英雄救美”桥段，但是，鲁智深日后并没有与被救下的卖唱女之间发生凄婉动人的爱情故事。

　　总之，如同在前文中所讲的十字路口方向选择的概率一样，人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置就如同一个个十字路口，在这些选择中，如果对应性已经达到很高的程度，就应当可以判定为抄袭。（作者：袁博，上海市第二中级人民法院）