作为目前最流行的网络文化之一，表情包因其成本低、传播快、受众广、传播效应显著等特点，得到快速发展。与此同时，用户使用表情包也存在版权隐患，不少用户遭遇版权侵权诉讼。有用户认为，表情包不构成著作权法意义上的作品，不能获得著作权法保护，且其行为属于合理使用。笔者认为，表情包只要满足著作权法规定的作品构成要件，就应当受到著作权法的保护。同时，在网络传播中，网络表情包的使用应该注意合理使用界限，谨防出现版权侵权之争。

　　制作：需获原创作者授权

　　一般而言，表情包可以分为以下两类：一类由原创动漫人物形象、真人形象以及在两者基础上添加文字等加工而形成的表情包；另一类是对相关影视剧剧照等进行截图而形成的表情包。

　　第一种情形的表情包较为多见，如兔斯基、阿狸等卡通形象。这些均属于创作者将其构思付诸于笔或者计算机等媒介而形成的表情形象，只要表情形象具有独创性就能成为版权保护的客体。此外，动漫人物形象创作者能够就其进行作品著作权登记，也说明了这些卡通形象属于著作权法保护的范围。

　　就第二种情形而言，以“葛优躺”为代表的表情包都是出自于影视剧截图，那么用户截取其中的片段制作表情包是否侵犯原著作权人的权利呢？笔者认为，应先从该系列表情包的制作过程入手。首先，制作者会将热门影视剧中的相关人物剧照截图保存，有的不加任何变动直接成为表情包在网络中传播，其中比较常见的有《还珠格格》的各种剧照。笔者认为由此形成的表情包并不构成作品，因为表情包制作者在制作过程中只是将剧照截取保存上传至网络，并没有智力创作成果。还有一种情形同样也是制作者选取影视剧画面，并在静态图片上配相关文字或者改编成动态图片。笔者认为，经过改编之后形成的表情包只要具有独创性就可构成作品。

　　将相关截图以及他人设计的动漫人物形象做成的表情包在网络传播，是否构成侵权。对此，笔者认为，用户如果未经著作权人许可，又缺乏合理使用法定许可等抗辩事由而实施受专有权利控制的行为，就构成直接侵权。因此，未经电视剧、电影著作权人许可，用户直接将电视剧或者电影的画面改编成表情包就会侵犯原作品的著作权。此外，根据著作权法的规定，使用他人作品应该经过著作权人同意,而改编他人作品更需要著作权人授权，所以经过改编之后形成的表情包构成作品并不是侵犯在先影视剧作品著作权人的抗辩事由。

　　综上，针对视频截图系列表情包，无论截图之后形成的表情包是否构成作品，如未获得授权都侵犯了在先影视剧作品著作权人的著作权。对作品侵权认定所遵循的规则是“接触+实质性相似”，但是在著作权侵权诉讼中，即使被告和原告的作品构成实质性相似，只要其能够证明原告的作品没有独创性，那么原告的诉讼请求就不能成立。

　　传播：注意合理使用界线

　　著作权法的立法目的是促进作品的传播，鼓励更多人投入到创作之中。基于此，各国法律以及相关国际条约都规定了对著作权的限制。我国著作权法虽然采取的是封闭式的立法模式，通过法律条文列举的形式列举了12项关于合理使用的规定，但是由于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》以及《世界知识产权组织版权条约》都明确在权利限制和例外方面的三步检验法，而我国亦已经加入上述国际条约，所以应当遵循三步检验法的规定。我国著作权法实施条例第二十一条也明确规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。这也是法官在裁判案件时应当遵循的规则。

　　具体到“葛优躺”案中，艺龙旅行网在微博上将“葛优躺”用于宣传产品的行为是营利性行为，该行为会让公众产生葛优同艺龙旅行网有商业合作的误判。美国版权法第一百零七条在规定合理使用四因素时，第一点就明确指出应当考虑使用的目的和性质，是出于商业目的还是教育目的。而日本法院也曾在判决中明确指出，合理使用只允许在家庭或者有限范围内为个人进行复制，在公司中为商业目的进行的复制，需要获得权利人的许可。所以未获授权的商业性使用是侵犯著作权人权利的行为。

　　关于在社交网络使用表情包行为是否侵权，笔者认为应当进一步将其细分。首先，用户在社交网络聊天中使用表情包的行为是否构成公开传播。从司法实践来看，只要使家庭成员和经常交往的朋友圈子之外的不特定多数人能够获取作品就构成公开传播，在聊天中传递表情包明显只是在特定人之间，而如果某社交网络平台未经著作权人许可，将著作权人的作品构成的表情包汇集在一起并在平台中发布则属于侵犯信息网络传播权的行为，一般公众只要注册账号并且登录相关平台就可以随时获取相关表情包。《微信表情开放平台服务协议》规定，用户仅仅能通过本人微信帐号在表情商店下载后自行在本人微信帐号中使用相关表情，未经腾讯或相关权利人书面许可，任何人不得以其他任何形式进行使用或创造相关衍生作品。可见就目前的情况而言，只在社交网络聊天中使用表情包的行为属于合理使用不会构成著作权侵权。

　　需要强调的是，一般而言，表情包制作者使用原作作品很少，侵权情节轻微，但是并不能因此而忽略其侵犯著作权的本质，因为选取受著作权保护作品的数量多少并不是侵犯著作权行为需要考虑的要件。（作者：杨珺，华东政法大学）