2017年，滴滴何去何从，令商界十分关注。回顾滴滴的发展历程，实际上在某些细微之处已经预示了今天的风险和困境。2012年6月6日，北京小桔科技有限公司成立，3个月后，“滴滴打车”在北京上线。2013年底，滴滴打车独家接入微信平台，并支持通过微信实现约车功能和支付功能。为了抢占客户端资源，滴滴开始了“烧钱”时代。2015年，滴滴和快的合并之后，又推出了专车、快车和顺风车服务。2016年，滴滴打车更名为滴滴出行，又推出出租车、代驾、巴士、试驾、企业版等全功能智能平台，订单总量达到14.3亿，这一数字相当于美国2015年所有出租车订单量的近两倍。

　　滴滴打车上线以来也备受资本市场的推崇，先后获得了中信产业基金、中国平安、阿里、腾讯、百度、淡马锡、中投、Apple和中国人寿的注资。正是在此雄厚的资本支持下，滴滴通过并购方式将快的收入囊中。2016年滴滴又与美国网约车巨头Uber中国合并，成为中国网约车的巨头。一时间，滴滴成为国内外关注的焦点，有关滴滴涉嫌垄断中国网约车市场的舆论不断放大，滴滴被推到舆论的风口浪尖。

　　然而，这一切都不像人们最初想象的那样，中国网约车新政的出台，几乎击碎了滴滴及其投资者的所有梦想，滴滴陷入了前所未有的被动局面，人们开始思考滴滴的商业模式存在的种种问题。

　　“烧钱”营销模式

　　滴滴早在2014年，曾经做出了80天狂烧14亿元的惊人之举，高额补贴所带来的成效是用户数和订单量的直线增长。仅两个多月的时间，滴滴的用户数从2200万增至1亿，日均订单也从35万增长了近14倍至521.83万。

　　由于消费者已经习惯于某一创新软件平台开始采用补贴获得流量的经营模式，人们少有对滴滴“烧钱”营销模式的合法性提出质疑。根据我国《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。第十一条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。滴滴作为网约车平台公司，其提供的服务应该为我国法律所规定的商品。那么，滴滴所采取的“烧钱”营销模式是否涉嫌低于成本的价格销售商品呢？由于滴滴也自认一直在亏本经营，因此，其“烧钱”营销模式除了涉嫌低价倾销不正当竞争行为外，更重要的是其通过“烧钱”短时间快速培养出来的市场，给自己带来巨额成本支出压力，尤其是存在强大竞争对手和网约车政策尚不明确的情况下，滴滴所采取“烧钱”商业模式所培养的客户端市场极为脆弱，一旦涨价就会导致用户和司机流失，就此陷入只能靠补贴获得市场的恶性循环之中。

　　核心观点

　　因此，我认为，滴滴最初采取的“烧钱”商业模式，违背了市场竞争的基本规律，不只是存在着法律风险，更主要的是在网约车政策还不明朗的情况下，其通过此种方式培养起来的消费习惯，一旦网约车新政严重影响滴滴的发展，其前期的“烧钱”将化为灰烬。如果滴滴最初能够清醒地认识到这些风险，其可能不会盲目地通过“烧钱”来获取市场。事实表明，通过此种方式快速获取的市场，在“烧”不起的情况下，已经获取的市场就会快速流失。

　　滴滴本应先在基础服务产品、基础设施和安全保障问题上做大做强，静观网约车新政的动向择机投资，但其不计后果的“烧钱”，给其带来诸多不确定的风险也是必然的。正如国家发改委城市中心交通规划院院长张国华评价道：“过去网约车公司为了培育市场，抢占更多的市场份额，以补贴的模式进行运营。这种模式不可持续，任何一个商业要想走得久都会涉及到收益的问题。未来，网约车价格机制应该在市场竞争中形成”。

　　网约车新政与滴滴的商业设想

　　2016年7月26日，国务院办公厅印发了《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发〔2016〕58号）。7月27日，交通运输部会同工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家网信办共7个部门联合发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（交通运输部令2016年第60号），并于2016年11月1日起正式实施。两份文件确立了网约车的合法地位，但不可忽视的是两份文件所坚持的“依法规范、属地管理”的原则。其实，透过这些原则，我们可以预见，各地在制定实施细则时不可不考虑的网约车安全管理、经营范围和地域管制等敏感问题。

　　2016年10月8日和9日，北京、上海、深圳、广州、兰州等地相继发布网约车管理细则征求意见稿。各地政策细则大同小异，都对网约车平台的运营车辆和人员进行了严格规定，包括必须是本地户籍和牌照，同时对运营车辆轴距、排气量等做了近乎“苛刻”的规定。

　　户籍和牌照的限制，对于网约车平台而言，无疑是一场沉重灾难。以上海为例，据滴滴平台当时统计，从事网约车的车辆符合新轴距要求的，不足五分之一；上海已激活的41万余司机中，仅有不到1万名司机具有上海本地户籍，不足司机总人数的3%。而据《财新周刊》今年8月报道，滴滴公司2015年平台交易额约347亿元，收入26亿元，净亏损122亿元。面对这样一个残酷的现实，滴滴只好无可奈何的接受，称将按照新规“平稳过度”。

　　核心观点

　　由此看来，由于滴滴对网约车新政研究和认识不足，导致其在商业运营模式的选择中付出了惨重的代价。而其忽略的是网约车和出租车直接相关的法律问题。全世界的出租车行业都存在着牌照管制，理由很简单，保障运营乘客的安全是政府的责任，出租车行业必须纳入一个可控的监管体系中。在中国，地方政府通过拍卖的方式发放出租车运营牌照，出租车公司愿意以高价获取，因为他们很清楚运营牌照的背后就是垄断利益。而出租车司机必须为出租车公司交纳很高的牌照运营租金，即“份子钱”。每一个出租车司机每天都要为先挣够“份子钱”而辛苦劳作。即便如此，出租车司机在网约车没有出现之前，其内心的平衡点还依然坚挺，当有一天他们发现没有牌照的网约车抢走了他们原本垄断的一部分客人的时候，其内心的平衡点刹那间被打破。

　　政府不能放任网约车的无序发展，而在以人为本、鼓励创新、改善交通的大背景之下，政府首当考虑的是安全问题，当然还要考虑出租车和网约车之间的利益平衡。因此，对网约车的监管适用“依法规范、属地管理”的原则，并对户籍和牌照作出限制就不难理解了。当然，对于网约车的监管，还可以从“公平竞争审查”的角度分析。2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），要求建立公平竞争审查制度，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。

　　按照这一《意见》的精神，在网约车治理方面，也需要突出“公平竞争审查”的政策导向，在地方政府可控容量范围内，允许符合条件的人和车平等参与网约车运营，而不宜对户籍和车籍作出限制性规定。

　　美国判决和中国“专车第一案”

　　2016年10月7日，美国联邦第七巡回上诉法院在一个判决书中宣称，Uber和Lyft等平台不需要接受类似出租车的价格监管，而司机也不需要获得出租车经营牌照。本案的主审法官是著名法学家理查德·波斯纳。波斯纳说TNP（交通运输网络提供者）和出租车确实是竞争关系，而且由于TNP的出现，使得出租车的生意下滑，而且牌照也不值钱了。但他认为，“财产”并不能具有免于竞争的权利：“持有咖啡厅营业牌照并不意味着牌照持有人可以阻止一家茶馆开业。如果老一代技术或商业模式获得宪法赋予的权利，将新生事物排除在自己的市场之外，那么经济发展将可能停滞。我们可能就不会有出租车，而只有马车；不会有电话，而只有电报；不会有计算机，而只有计算尺。”无独有偶，2016年12月30日下午，被媒体称为中国“专车第一案”，原告陈超诉被告济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚一案，山东省济南市市中区人民法院作出一审判决：撤销被告济南市城市公共客运管理服务中心作出的《行政处罚决定书》。市中区法院认为：“网约车这种客运行为与传统出租汽车客运经营一样，同样关系到公众的生命财产安全，关系到政府对公共服务领域的有序管理，应当在法律、法规的框架内依法、有序进行。”

　　对比中美两份判决，波斯纳法官认为网约车不需要接受类似出租车的价格监管，司机也不需要获得出租车经营牌照，而出租车司机所持有的牌照不能具有免于网约车参与竞争的权利，强调了竞争在社会经济生活中的“宪法”地位。而在济南市市中区法院的判决中，我们可以清晰的看出，政府站在公众生命财产安全的角度，将网约车纳入政府管理的坚决态度。

　　户籍和牌照的限制是制约网约车发展的关键因素，也是滴滴商业模式遭受重创的主要原因。随着社会不断进步和中国法治的逐步完善，我相信，政府对网约车在户籍和牌照的限制上会有所变化。滴滴如果能够挨过这个“严冬”，定能迎来春暖花开的“春天”。但值得提及的是，任何一种商业模式的设计都不应脱离现有法律、法规的规定，尤其在现有法律、法规的相关规定尚不明确的情况下，企业应对现有法律、法规进行认真研判，准确把握并分析、预测其所采取的商业模式可能存在的各类法律风险，在不可预测的法律环境中，其所采取的商业模式应当更为慎重。

　　（作者：王俊林，北京盈科律师事务所高级合伙人，盈科全国反垄断与反不正当竞争专业委员主任，北京市朝阳区律协商事与经济研究会副主任。中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会顾问。主要执业领域为竞争法、知识产权、并购交易及申报、重大民商诉讼及仲裁）

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