【案号】

　　（2023）沪0115民初3869号

　　【裁判要旨】

　　商标性使用的构成与否应作为商标侵权行为的首要判断前提，在前提成立时再确定权利商标与被诉商标是否相同或近似、被诉商品与权利商标核定使用商品是否相同或类似。商标权的合理使用需满足必要性、合理性及非混淆可能，否则相关抗辩无法成立。

　　【案情简介】

　　电影《流浪地球》由中国电影股份有限公司（下称中影公司）组织拍摄及制作，于2019年2月5日在中国上映，上映后取得良好的票房和口碑，知名度较高。2019年10月，中影公司核准注册第35101102A号“流浪地球”相关商标（下称涉案商标），商标核定使用类别包括第28类玩具、玩具娃娃等。与此同时，中影公司进行了电影周边的开发经营，市场反响热烈。

　　2020年10月，中影公司发现被告焙甜公司于其经营的网店中销售一款名为“烘焙蛋糕装饰 流浪地球宇航员玩偶摆件生日插牌”的商品，在商品标题链接及具体商品名称中使用文字“流浪地球”等。据此，中影公司向上海市浦东新区人民法院（下称浦东法院）起诉要求被告停止侵权行为并赔偿其经济损失及合理开支共计15万元。

　　对此，被告辩称，其在店铺页面、商品图片和产品介绍中使用的是其自有商标“lulushino”，未对“流浪地球”文字进行商标性使用。根据《类似商品和服务区分表》，其销售的商品和涉案商标核定使用的商品不构成类似。电影名称《流浪地球》不属于商标，原告对“流浪地球”的纯文字不享有商标权和竞争利益，故请求法院驳回原告的全部诉请。

　　浦东法院经审理认为，被告自身与《流浪地球》系列电影或原著小说无任何关联，却将“流浪地球”设置为商品链接、商品分类，主观上具有攀附商誉、为己方商品获取更多关注的故意。被告在其销售的商品名称中使用“流浪地球”一词属于商标性使用，该标识与涉案商标构成近似，被告销售的商品与涉案商标核定使用的商品属于类似商品，故被告的行为容易造成相关公众的混淆，侵犯了原告的注册商标专用权。综上，浦东法院判决被告赔偿原告经济损失及合理开支共计1.1万元。一审判决作出后，双方当事人均未上诉，目前判决已经生效。

　　【法官评析】

　　在审理商标侵权案件中，首先要判断被诉侵权行为是否构成商标性使用。如果被诉行为所使用的与他人注册商标相同或者近似的标识不具有区分商品来源作用，这种使用就不是商标意义上的使用，不属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

　　该案中，被告在经营的网店中使用“烘焙蛋糕装饰 流浪地球宇航员玩偶摆件生日插牌”作为商品标题，在商品分类中使用“流浪地球（星星）”“流浪地球套装”等字样。商品标题、商品分类均处于消费者容易感知的显著位置，被告显然是将被控侵权标识用于商业活动中。被告使用的“烘焙蛋糕装饰”“宇航员玩偶摆件”均系表明被告提供商品类别的常见词汇，而“流浪地球”并非早已进入公有领域的常用词语。因此，被告以“商品类别词汇+流浪地球”的形式，实际是以一种向消费者传递商品来源的方式使用“流浪地球”标识，起到了传递来源信息的作用，构成商标性使用。

　　依照相关法律规定，判断侵权标识和权利商标是否构成近似，主要从视觉、听觉和含义三个层面进行。在比较时，强调对主要识别部分进行比对，原因是消费者通常不会牢记商标的所有细节，只对商标的主要识别部分留下深刻印象，故商标的主要识别部分相较于其他部分更能影响商标的整体视觉效果。因此，单个要素的近似虽然不意味着商标的整体视觉效果近似，但若是主要识别部分近似则很可能使得消费者产生混淆。

　　该案中，涉案商标的中文较大、英文较小，加之国内公众的语言习惯，该商标中起主要识别作用的是中文部分“流浪地球”，与被告使用的“流浪地球”标识在文字、含义、读音上一致。因此，被告使用“流浪地球”标识与涉案商标构成近似。

　　在小说《流浪地球》发表之前，并不存在“流浪地球”这一说法，涉案商标具有固有的显著性。电影《流浪地球》上映以来，广受好评，电影衍生周边产品也随着电影的热映而掀起消费热潮。原告作为电影出品方，也是涉案商标的权利人，其在电影周边产品上对于涉案商标的持续宣传、使用，使得该商标被消费者认识，可以认定涉案商标在第28类的玩偶、玩具模型上具有较高知名度。

　　对于是否构成类似商品，被告认为其出售的商品属于《类似商品和服务区分表》中第20类“食品用塑料装饰品”，而涉案商标核定使用范围为第28类，二者不构成类似商品。实践中，认定商品或服务是否类似，《类似商品和服务区分表》可作为参考而非唯一判断依据。被告对外出售的卡通形象摆件，既可以置于蛋糕上作为装饰点缀，也可以作为玩具供人欣赏或把玩，故被告销售的商品与涉案商标核定使用商品的功能、用途、销售渠道、消费对象基本相同，构成类似商品。

　　被告提出其使用“流浪地球”系因在出售宇航员摆件时想到了小说《流浪地球》，故主观上不具有攀附涉案商标知名度的故意，构成合理使用。司法机关对商标权的合理使用的判断，应满足以下条件：一是如不使用他人商标，难以描述己方商品或服务；二是使用须在合理且适度范围内；三是使用者不能因自身行为使公众对其商品与被使用的商标或商标权人之间产生不恰当的联想与误解，即必要性、合理性和非混淆可能。被告作为与“流浪地球”小说、影片、商标及其权利人毫无关联的主体，在其出售的卡通摆件上使用“流浪地球”作为商品标题、分类选项，不具有必要性和合理性，容易使相关公众产生其与电影出品方或商标权利人具有某种关系的不恰当联想，主观上攀附商誉或借助《流浪地球》电影的高知名度为自己出售商品获取更多关注以增加交易机会的意图较为明显。因此，法院对于被告的抗辩意见未予采纳。（谢晓俊 林巧 上海市浦东新区人民法院）