提及2009年1月出版、同年2月结束网络连载的小说《巫颂》，喜欢玄幻类作品的读者大多不会陌生。围绕着“巫颂”二字，小说《巫颂》网络连载平台17K小说网的经营方与一家网页、移动游戏运营商产生了一场商标纠葛。

　　近日，双方纷争有了新进展，北京市高级人民法院支持了中文在线数字出版集团股份有限公司(下称中文在线公司)的上诉请求，认定四川大神时代网络科技有限公司(下称大神时代公司)申请注册第26837073号“巫颂”商标(下称诉争商标)，不当利用了中文在线公司基于作品名称“巫颂”而享有的商业信誉，损害了其现有的在先权利。

　　是否拥有在先权利?

　　据了解，小说《巫颂》是刘炜(笔名血红)于2008年2月开始在17K小说网连载的一本玄幻类小说，2009年1月出版了该小说的实体书，同年2月该小说结束网络连载。2017年10月，大神时代公司提交了诉争商标的注册申请，2018年9月被核准注册，核定使用在包装设计、计算机软件设计等第42类服务上。

　　2019年2月，中文在线公司针对诉争商标提出无效宣告请求，向国家知识产权局提交了《巫颂》作品独家授权协议、《巫颂》作品的知名度证据及作者的知名度证据、汉语词典及网络对“巫颂”的解释、游戏平台介绍截图、媒体报道等材料，据此主张“巫颂”是该公司签约作者创作的小说作品名称，具有较高知名度，大神时代公司申请注册诉争商标损害了其在先权利；大神时代公司与其属于同行业竞争对手，在应知或明知的情况下申请注册诉争商标，构成不正当竞争。

　　大神时代公司则向国家知识产权局提交了其与关乃昕签订的代理合同、劳务合同及创作合同、《萨巫颂》作者介绍等证据，称诉争商标由该公司签约作者独创，不存在抢注中文在线公司商标的情形，而且中文在线公司提交的证据不足以证明《巫颂》作品具有一定知名度，该公司与中文在线公司的经营范围不一样，不存在竞争关系，其注册和使用诉争商标不会造成混淆、误认。

　　2020年2月，国家知识产权局作出裁定，认为中文在线公司提交的证据不足以证明“巫颂”作品名称已具有较高知名度，不足以证明诉争商标的注册可能挤占该公司基于其作品名称所享有的市场优势地位和交易机会，从而无法认定诉争商标的注册损害了中文在线公司作品名称的在先商品化权益，据此裁定对诉争商标予以维持。

　　中文在线公司不服国家知识产权局作出的上述裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　北京知识产权法院经审理认为，中文在线公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前，以“巫颂”为名的网络小说作品已经具备一定知名度，也无法证明小说作品名称“巫颂”具有一定知名度和影响力，而且该知名度已经超出小说作品本身，覆盖到特定商品或服务。因此，在案证据不足以证明诉争商标的注册不当利用了中文在线公司基于作品名称而享有的商业信誉，进而挤占其应享有的市场优势地位和交易机会，中文在线公司关于诉争商标的注册损害了其在先权利的主张缺乏事实及法律依据。综上，法院于2020年12月一审判决驳回了中文在线公司的诉讼请求。

　　中文在线公司不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉。

　　如何把握判断标准?

　　关于涉案小说《巫颂》的知名度问题，北京市高级人民法院经审理认为，根据中文在线公司提交证据显示，小说《巫颂》于2009年1月出版，2009年2月结束网络连载，在诉争商标申请日前小说《巫颂》尚处于著作权保护期，综合考虑小说《巫颂》被众多网络平台刊载并作为实体书出版，诸多媒体上存在多篇发布日期早于诉争商标申请日的关于小说《巫颂》及其作者的新闻报道，小说《巫颂》曾多次作为网络小说的典型案例被学术论文提及等情况，可以证明小说《巫颂》在诉争商标申请日前已具备一定的知名度。

　　针对大神时代公司注册使用诉争商标是否具有恶意且损害了中文在线公司的在先权利，北京市高级人民法院指出，小说《巫颂》的作品名称系臆造词汇，具有一定的独创性，诉争商标与其文字构成完全相同，而且前述小说与诉争商标核定使用的把有形的数据或文件转换成电子媒体等服务具有一定的关联性，如果大神时代公司在核定服务上使用诉争商标，容易导致相关公众误认为服务提供者与小说《巫颂》的著作权人之间存在特定联系，进而不正当地利用了中文在线公司基于小说《巫颂》而获得的知名度和影响力，挤占了小说《巫颂》作品名称的商业价值和交易机会。同时，根据中文在线公司提交的证据显示，大神时代公司意图将诉争商标以1800万元的价格转让给中文在线公司，据此可以推定大神时代公司申请注册诉争商标存在主观恶意。

　　综合考虑上述事实，北京市高级人民法院认定诉争商标的申请注册损害了中文在线公司对小说《巫颂》的作品名称享有的在先权利，据此撤销一审判决及国家知识产权局所作裁定，并判令国家知识产权局就中文在线公司针对诉争商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。

　　“根据我国商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。此处的‘在先权利’应作广义理解，既包括法定权利，亦包括受法律保护的民事权益。有一定影响的商品名称是我国反不正当竞争法明确规定予以保护的民事权益，属于我国商标法规定的在先权利的范围。”北京卓纬律师事务所合伙人、律师孙志峰日前接受本报记者采访时表示，依据作品名称主张商品化权益保护，应当以该作品名称具有较高知名度为前提，进而保护基于此带来的商业价值以及商业机会。

　　“当作品名称因具有一定知名度而不再单纯局限于作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，相关公众基于对作品的认知和情感，对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得作品发行以外的商业价值与交易机会时，则该作品名称可以构成我国商标法第三十二条所指的在先权利。”孙志峰指出，将作品名称作为在先权益保护的认定应满足4个条件，一是诉争商标申请日前该作品处于著作权保护期；二是诉争商标申请日前该作品名称具有较高的知名度；三是相关公众易于将使用该作品名称的商品或者服务与该作品的著作权人联系在一起，容易认定该商标的申请注册经过了作品的著作权人许可或者该商标与著作权人之间存在特定联系；四是诉争商标申请人主观上存在恶意。（作者：王国浩）