人胚胎干细胞（human embryonic stem cells，hESCs）通常是指源自囊胚内细胞团的一类细胞，因其具有无限增殖及多向分化潜能，具有广泛的潜在应用前景，已经成为生命科学研究的热点之一。但由于人胚胎干细胞的研究中涉及胚胎保护、生命界定等一系列伦理道德问题，世界范围内许多国家和地区对人胚胎干细胞研究存在违背伦理道德的质疑，主要体现在人胚胎干细胞的来源及其应用两个方面。一方面，由于人胚胎干细胞的原始来源不可避免地需要破坏人类胚胎，所以普遍认为人胚胎干细胞的获得必然经历获取并破坏人胚胎的步骤；另一方面，全能性人胚胎干细胞具有发育为完整人体的可能，其应用可能会涉及生殖性克隆，包括克隆人等。

　　然而，随着技术的发展，原始来源于胚胎的多种胚胎干细胞已经通过分离、体外传代培养成为稳定、成熟且已商业化的细胞品系，这使得部分胚胎干细胞的获取不需要再直接破坏胚胎。而且通过不破坏胚胎（或受精卵）而获取胚胎干细胞的技术的出现和发展也避开了使用人胚胎提取干细胞的制约，为胚胎干细胞的获取开辟了全新的替代途径。虽然我国专利法及《专利审查指南》中规定人胚胎的工业或商业目的的应用、克隆的人或克隆人的方法等发明创造违反社会公德，不能被授予专利权，但并没有结合技术的发展对人胚胎干细胞来源及其应用的伦理道德判断尺度给出明确的解释和说明。因此，在对涉及人胚胎干细胞相关发明的审查实践中，需要采用与人干细胞研究和技术水平的发展趋势相适应的伦理道德判断基准，以促进真正具有潜在应用价值的专利技术的创新和保护。

　　　理念阐述 

　　对于涉及人胚胎干细胞来源及其应用的伦理道德判断，首先，需要判断说明书及权利要求书中是否明确记载了从人类胚胎获得胚胎干细胞等相应细胞的步骤；其次，严格区分“直接来源”和“原始来源”。因为如果对发明创造中涉及的人胚胎干细胞全部采取追本溯源的考量标准，其原始来源通常不可避免地需要破坏人类胚胎，则几乎所有涉及人胚胎干细胞的发明都将被认为违反社会公德而无法获得授权，其结果会对胚胎干细胞的相关技术发展和产业应用造成过度的限制。因而，在判断中，需要结合专利申请文件记载的全部内容以及现有技术的状况，合理理解和区分其中涉及的胚胎或胎儿来源等措词属于人胚胎干细胞的“直接来源”还是“原始来源”。对于利用人胚胎干细胞等原始来源于人类胚胎的公知公用细胞系的发明，如果有证据表明所述细胞属于成熟且已商品化的细胞品系，则表明其获取已经不需要再直接破坏胚胎，此时如果仍以其原始来源作为伦理道德判断的基础缺乏合理性；此外，对于涉及既可直接从胎儿中获取、也可商购获得的细胞的发明，如果该发明的目的之一即为避免从胎儿获取某种细胞而导致的伦理问题，同时说明书中并没有涉及任何对胎儿进行操作的具体内容，并且本领域技术人员可以确认现有技术中存在可商购获得所述细胞的途径，则应当认为说明书已从整体上排除了直接从人胚胎中获取相应细胞的技术内容，不应当将相关内容解释为直接从胎儿获取。

　　对于涉及人胚胎干细胞应用的伦理道德判断，需要区分细胞的发育潜能。具体来说，首先，需要判断说明书和权利要求书中是否明确记载了利用干细胞制备人类胚胎或生殖性克隆等相关内容，此外还需要结合本领域技术人员所具备的知识和能力以及对现有技术状况的把握，依据所使用的干细胞是否具有分化的全能性来区别对待，不能采用一刀切的模式把所有涉及人胚胎干细胞应用的发明排除在授权范围之外。在专利法框架内，并非所有的人胚胎干细胞都具有发育全能性，对于从早期胚胎内细胞团获取的能分化为胚胎三个胚层来源的所有细胞的胚胎干细胞，以及受精卵在受精后数日内分裂到8个至16个细胞时的卵裂球（囊胚细胞），这些细胞仍然保持全能性，而对于性能更接近于成体干细胞的从胚胎发育到16个细胞以后即胚层分化后的胚胎获得的干细胞，这些细胞通常不再具有全能性。对于不具有发育全能性的人类细胞而言，如果其获得及制备不涉及任何破坏或使用人胚胎的方法和操作过程，则所述细胞本身及其制备没有涉及人胚胎的工业或商业目的应用，不能因为发明具有某种潜在的应用可能性而认定其违反公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德和行为准则。

　　　案例演绎 

　　“核重新编程因子”（专利号：ZL200680048227.7）的发明专利权无效宣告请求案涉及人胚胎干细胞的伦理道德判断，具体体现在人胚胎干细胞来源及其应用两个方面。对于人胚胎干细胞的获得，无效宣告请求人认为，本专利说明书实施例12记载了将胎儿来源的人皮肤成纤维细胞用于制备诱导多能干细胞，而“胎儿”属于“人胚胎”的范畴，因此应当认为所述皮肤成纤维细胞的获取需要在破坏人胚胎的基础上进行。对于诱导多能干细胞的应用，无效宣告请求人认为本专利说明书涉及将制备的诱导多能干细胞移植到C57BL/6小鼠的胚泡中诞生了嵌合体小鼠，因而，上述方法应用到人类细胞时，将具备发育成有生命的“人”的可能。

　　对此，合议组认为，对于涉及人胚胎干细胞来源的伦理道德判断，应当站在本领域技术人员的角度，从发明目的和发明要解决的技术问题出发，正确把握发明技术方案的实质，而不能机械地认定只要说明书或权利要求书中存在相应措词即应当排除在授权范围之外。具体到本专利来说，首先，本专利涉及通过不破坏胚胎（或受精卵）而获取胚胎干细胞的诱导多能干细胞技术，其技术方案是利用筛选鉴定的“核重新编程因子”的有效组合通过诱导终末分化的体细胞核重新编程使其转变为具有自我更新能力和多能性的诱导多能干细胞。根据说明书的记载可知，现有技术中存在由于使用人胚胎而产生的伦理问题，而利用本申请方法产生的诱导多能干细胞“能够利用它们作为没有排斥反应和伦理性问题的理想的多能性细胞”，“使用本发明提供的‘核重新编程因子’，不使用胚和胚胎干细胞就可以简便且再现性强地诱导分化细胞核的重新编程，可以建立与胚胎干细胞具有同样的分化、多能性和增殖能力的未分化细胞——诱导式多能性干细胞”，可见，本专利的发明目的正是为避免从胎儿获取某种细胞而导致的伦理问题，从而提供不使用胚胎而获取胚胎样干细胞的替代方案，而说明书中并没有涉及任何对胎儿进行操作的内容。因此，应当认为说明书已从整体上排除了直接从人胚胎获取相应细胞的技术内容。

　　其次，在对发明技术方案整体理解的基础上，对于实施例中所述“胎儿来源”的限定应当避免从文字角度机械理解，而要结合实施例的具体实验目的来进行理解。根据说明书相关实施例的描述，皮肤成纤维细胞既可以是胎儿来源的，也可以是成体来源的，其实验目的仅是为了验证所述“核重新编程因子”及其方法不仅对成熟体细胞有效，而且对胎儿期的体细胞同样有效，因而，实施例12中所述“胎儿来源”的限定应当理解为人皮肤成纤维细胞的原始来源，进行这样限定的目的在于表明该细胞原始来源与其它实施例中原始来源为成体的皮肤成纤维细胞加以区别，而非表明该细胞必须是从胎儿直接获取，而且权利要求中具体技术方案的实施也没有涉及和依赖于人类胚胎的使用。

　　此外，应当基于对现有技术状况的整体把握，考虑本专利涉及的细胞是否属于在专利申请日前只能通过必然摧毁人类胚胎的方法获得的产品。本案中，虽然说明书中没有直接记载所述细胞可通过向保藏中心、生物技术公司等商业购买的途径获得的内容，但根据专利权人在无效阶段提交的反证可知，在本专利优先权日之前现有技术中存在可通过商业途径普遍获得的正规途径。因而，所述“胎儿来源的人皮肤成纤维细胞”应该理解为虽然该细胞的原始来源是胎儿，但该细胞已通过传代培养形成成熟且已商业化的细胞品系，不必再经历获取并破坏胚胎的操作。

　　而对于人胚胎干细胞应用的伦理道德判断，本专利涉及诱导多能干细胞技术，诱导多能干细胞是指将体细胞进行重编程，转化为具有胚胎干细胞特性和功能的多能干细胞，本领域技术人员已知，多能性细胞虽然具有分化出多种组织的潜能，但却失去了发育成完整个体的能力，因此，由本专利所述方法制备的诱导多能干细胞虽然具有分化多能性，但并不能独自发育成个体，虽然本专利说明书实施例4和7涉及利用制备的诱导多能干细胞产生嵌合体小鼠，但所述嵌合体是通过将诱导多能干细胞“移植到胚泡中”产生的，并不能表明诱导多能干细胞可以单独生成克隆化的个体，实施例中制备嵌合体小鼠的目的仅是为了验证本专利制备的诱导多能干细胞具备多能性，而本专利说明书中并没有记载利用诱导多能干细胞制备人类胚胎的技术方案。此外，不能仅仅因为发明具有某种潜在应用的可能性而认定其违反社会公德。本领域技术人员已知，即便是通常情况下不具备任何生殖或分化能力的成熟体细胞，也有可能通过克隆技术等特定的分子生物学手段发育为完整的个体。因此，不能因为本专利所述方法建立的诱导多能干细胞在经过特定分子生物学技术手段处理后存在具备发育成有生命的“人”的可能性，而认为本专利所述的“核重新编程因子”以及利用其制备诱导多能干细胞的方法违反了社会公德。

　　专利法的立法宗旨是鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，因此，对于人胚胎干细胞的伦理道德判断基准应当适应人干细胞研究和技术水平的发展趋势，既要从促进科技进步、产业发展的角度体现我国对人胚胎干细胞及其临床应用研究所秉持的积极支持的态度，又要使人胚胎干细胞的研究和产业发展符合一定的伦理道德限制，避免对人胚胎的滥用并严格禁止人的生殖性克隆等研究。（作者：史晶，国家知识产权局专利复审委员会）