我国对驰名商标的保护规则主要体现在现行商标法第十三条第二款及第三款的规定之中。虽然上述规定源自于《保护工业产权巴黎公约》第六条之二和《与贸易有关的知识产权协议》第16条第2款和第3款的规定，看似与国际公约接轨，但依然存在有待完善之处。

　　分析现存问题

　　我国现行商标法确立了驰名的未注册商标只能制止“同类混淆”，而驰名的注册商标却能禁止“跨类淡化”的不同保护标准。但是，一件商标驰名与否，与该商标注册与否其实没有太大联系，而与该商标被实际使用后所产生的知名程度以及声誉状况有着更为密切的关系。无论是注册商标还是未注册商标，一旦为公众所熟知或者具有市场声誉，应该一视同仁，获得同样的保护。

　　对于我国商标法第十三条第三款规定中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的含义，各种观点大相径庭。这很大程度上是“误导公众”一词含义不明确，同时指向了混淆和淡化所导致的。

　　我国商标法第十三条第三款对驰名的注册商标保护的字面意思是防止对驰名的注册商标在不相同或不相类似的商品上注册。因此，在有人恶意注册他人驰名的注册商标超过五年的情况下，虽然驰名商标拥有者可以制止其在不相同或不相类似的商品上注册，却反而无法制止其在相同或类似商品上注册。于是，在个案中，法院不得不通过“举重以明轻”的原理进行推论。同时，我国商标法第十三条对于驰名商标的保护也没有明确禁止在相同或类似商品上可能出现的不正当利用驰名商标声誉的行为。在此类案件中，我国执法机关或司法机关的裁判说理往往或回避了被告侵权行为究竟是造成混淆抑或是淡化的损害后果，或仅仅以“来源混淆或误认”为标准进行裁判，以至于在存在“搭便车”或者淡化但未必存在混淆的情况下，就可能导致被告的不正当行为继续“合法”存在。

　　目前，我国商标法第十三条有关驰名商标保护的规定将拒绝注册理由和侵权救济规则混合在一起，同时，将驰名商标侵权救济规则（禁止使用规则）与注册商标专用权侵权救济规则分别规定在不同的章节中，使得现行商标法中关于商标侵权救济的规则体系分散，以至于有关“注册商标专用权的保护”一章是否适用于驰名商标（尤其是驰名的未注册商标），存在很大的疑惑。

　　理清保护逻辑

　　对于上述问题，2023年1月公布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）在第十八条中作出了部分回应。一是明确区分了“误导公众”（跨类混淆）和“淡化”规则，反淡化保护规则已经明确体现在《征求意见稿》第十八条新增的第三款中，而第十八条第二款继续保留了现行商标法的“误导公众”规定，其目的就在于禁止“跨类混淆”。二是《征求意见稿》第十八条新增的第三款对驰名商标的反淡化保护，不再以其已经获准注册为条件，也不再局限于不相同或不相类似的商品。但是，《征求意见稿》还有需要进一步改进的地方。

　　首先，继续保留制止“跨类混淆”规则的必要性存疑。《征求意见稿》一方面将反淡化保护从“误导公众”中脱离出来，单独规定了反淡化规则；另一方面保留了制止跨类混淆的规则——即现行法关于制止“误导公众”的条款。在笔者看来，市场中确实也会存在“跨类混淆”现象，但是“跨类混淆”很大程度上可以在“关联混淆”的框架下得到处理，然后通过对类似商品的解释，将属于不同类别但具有一定关联性的商品解释为类似商品，再依据商标法第五十七条在类似商品上使用与注册商标相同或近似标志容易导致混淆的规则，或者依据反不正当竞争法第六条禁止仿冒未注册商业标识的规定来制止关联混淆。在不相类似的商品上摹仿使用他人驰名商标的某个行为如果尚未导致因两件商标之间存在联系而淡化的损害后果，是不可能直接出现容易混淆的情形的。也就是说，“无淡化、有混淆”的情形是不存在的。或者说，因为构成混淆的门槛高于构成淡化，证明导致混淆的难度其实是高于证明淡化的。而驰名商标权利人如果已经证明了“跨类淡化”，也就已经可以利用反淡化规则去制止跨类淡化行为。总之，在商标法已经明确驰名商标的跨类保护可以制止跨类淡化行为的时候，没有必要再专门规定对“跨类混淆”的禁止。

　　其次，反淡化规则中要求驰名商标“为广大公众所熟知”的必要性存疑。《征求意见稿》新增的第十八条第三款的反淡化保护规则中使用了“为广大公众所熟知的驰名商标”的概念，而《征求意见稿》第十条将驰名商标定义为“为相关公众所熟知的商标”。对此，有说法认为，《征求意见稿》第十条第三款规定“驰名商标的保护范围和强度应当与其显著特征和知名度相适应”，而反淡化保护是对驰名商标的“强保护”，因此，“为广大公众所熟知的驰名商标”应该是比“为相关公众所熟知的商标”具有更高知名度的商标。

　　在笔者看来，在驰名商标保护的个案司法裁判中，一件商标的知名度越高，越容易导致淡化或者“搭便车”的损害后果，也越应该获得反淡化保护。但是，驰名商标的知名度的高低并不能成为在立法上区分制止混淆与制止淡化的不同标准。我国司法实践中已经作出的不少驰名商标反淡化判决并没有得出一件商标的知名度只有高到超越“相关公众知晓”达到“广大公众知晓”的程度，才会导致淡化或者“搭便车”的损害后果的结论，也不存在只有具备“更高知名度”的驰名商标才能获得反淡化保护的理论依据。更何况，如果对反淡化保护提出一件驰名商标应该具有“更高知名度”的要求，这就意味着将来不仅仅要判断一件商标是不是驰名，还要判断一件驰名商标是不是具有“更高知名度”，而目前的司法实践对驰名与否的判定已经存在诸多困难，如果对反淡化保护再加上判断一件驰名商标具有“更高知名度”的前提要件，将会对构成反淡化保护标准的判定带来更多的实践难题。

　　进行相应修改

　　根据以上分析，笔者建议对我国商标法及《征求意见稿》中的驰名商标保护规则进行相应的修改和完善。

　　首先，建议将现行商标法第七章以及《征求意见稿》第八章的标题“注册商标专用权的保护”改为“商标权的保护”，以便“禁止使用规则”纳入该章。同时可以考虑利用现行商标法第五十八条或者《征求意见稿》第七十三条有关“不正当竞争行为”的规定，将其改造成为驰名商标保护规则；在《征求意见稿》第七十九条中明确规定第八章中有关注册商标专用权保护的执法措施同时适用于驰名商标。

　　其次，吸收最高人民法院相关司法解释已经明确的驰名商标保护的反淡化规则，放弃令人误解的“误导公众”的含糊表述，并不再就“跨类混淆”作出规定。

　　最后，在驰名商标反淡化保护上，不再以该商标是否已经注册为标准对未注册驰名商标区别对待；同时，明确反淡化保护规则也可以适用于他人在相同或类似商品或服务上复制、摹仿、翻译驰名商标或者不正当利用驰名商标声誉的行为；而且，没有必要在立法上就反淡化保护特别要求该驰名商标为“广大公众”所熟知。（作者：张伟君，系浙江大学光华法学院教授）