注册商标专用权属于绝对权，具有较强的排他性，如赋予无限权利，则可能导致商品的自由流通受到限制。商标权用尽，又称权利穷竭或权利一次用尽，是指经商标权利人许可的商品销售后，该商品再次流通，如加附相同商标，则无须再度获得许可，这就是商标权利用尽原则。因此，在判断某些情形是否构成商标侵权时，有必要运用商标权利用尽原则加以区分和界定。当前，我国商标法新一轮修改正在高效推进，本文将尝试探讨权利用尽原则的立法必要性和现实意义，以期引起业内关注。

　　现实意义及适用规则

　　商标权利用尽原则在司法实务中具有积极意义。我国现行法律并无商标权利用尽原则的规定，从判断侵权行为及防止权利滥用角度来看，该原则有其存在的必要性。同时，解释清楚该原则的理论依据，有利于明确该原则适用界限和尺度，从而判断是否应当适用该原则去衡量商标侵权行为是否成立。因此，探讨该理论，对于市场经济参与者的利益保护、行政执法与司法裁判中的法律适用，都具有现实意义。

　　同时，商标权利用尽原则有利于解决自由贸易与保护商标权之间的冲突。一方面，商标是用于区分商品来源的标识，亦承载着商品商誉；另一方面，在市场流通中，商标价值已体现在商品价格上，如给予商标权利人对商品再次流通进行控制的权利，则会严重妨碍商品自由流通，偏离我国商标法的立法目的。因此，商标权利用尽原则是对商标权保护、防止垄断和促进商品流通等权益平衡考量后产生的原则。

　　实务中，商标纠纷适用商标权利用尽原则有其规则和前提条件。笔者从商标功能和解决自由贸易与商标专用权保护之间冲突角度，来探析商标权利用尽原则的适用规则和前提条件。首先，商标权利人的商标权合法有效存续。商标权利人经过行政确权程序获得商标专用权，是适用商标权利用尽原则的前提条件。其次，商品应通过合法方式进入市场流通领域。商标权利人具有将商品投放市场流通的意思表示是适用商标权利用尽原则的第二个前提。商标权利人如无明确表示将该商品通过合法方式投放市场流通的，则不构成商标法意义上的销售行为，则无权利用尽一说。再次，使用人应通过合法商业许可等途径取得相关商品。商标权利用尽原则主要是针对商品再次销售，无需取得商标权利人许可的情形，再次销售的商品应当以正规商业流通方式合法取得。最后，商品的使用应属于合理使用。商标权利用尽原则适用需以商标合理使用为前提，应同时满足商标性质的使用、具有善意性、不能产生混淆商品来源等条件。

　　不同观点各有千秋

　　商标权利用尽原则的存在有其理论基础。一方面，市场经济要求商品流通秉承方便交易、鼓励流转理念；另一方面，商标专用权中的禁止权对商品流通进行了限制。从实践中来看，商品经合法方式流通后，其商标专用权即告穷竭，商标权利人无权禁止该商品直接使用或再次销售。但我们需要思考的是：穷竭是否意味着权利人售出商品后便不能再对相关商品上的商标使用行为主张权利？权利用尽原则的适用界限和产生依据是什么？对此，学术界存在着不同观点。

　　就商标权利用尽原则的属性而言，虽使用“用尽”二字，但并不表明商标权完全丧失，而应属于对商标权利人的某种限制。当前，学术界和实务界围绕商标权利用尽原则存在几种理论学说：“使用权用尽说”认为，购买者通过合法途径获得商品后，商标使用权即用尽，表现在该商品上商标使用权归于消灭，其他人可在后续流通中以任何形式继续使用该商标，均无损商标权利人的权利；“禁止权用尽说”认为，经商标权利人许可的商品，再次流通时，贴附相同商标，均无须再度获得许可，强调商标与商品的捆绑，权利人无权禁止他人再次流转；“销售权用尽说”则认为商标权利人出售商品时用尽的是销售权，因此无法阻却他人再次销售，焦点问题在于买受人是否享有再销售权这一事实；“默示许可使用说”则认为商品在市场流转过程中，已默示商标授权使用，在转售时商标专用权已用尽，后续使用并不受商标专用权之拘束。

　　实际上，在笔者看来，上述几种学说并没有完全解决反向侵权与权利用尽之间的界限问题，尤其没有释明商品售出后商标权利人用尽了哪些商标权利，这可能会对在商标纠纷实务中如何准确适用商标权利用尽原则造成一些困扰。

　　立法修改宜明确体现

　　基于商品物权处分后与商标权关系问题分析，笔者提出“物权处分用尽说”和“商标权回归说”：商品一经销售，商标权利人的物权处分权即用尽，而无形商标权因商品售出而回归至商标权利人，其商标标识与蕴含其中的商标权不可混为一谈，商标标识本身与普通物权类似，适用物权流转规则，可独立随商品转让而转移，但承载的无形商标权并不随商品流转而消失。如果没有对原商品与附载其上的商标标识进行任何改变，便不可能破坏该商品上商标专用权的状态，但商标专用权中蕴含有多种权利，其中禁止权属于请求权范畴的一种，销售权则属于处分权概念，它们都属于无形商标权范畴。笔者认为，商标专用权中蕴含的无形权利与商品本身的物权构成有机统一，但为了应对实践中出现的不同情况，在禁止权与销售权等无形权理论基础上，需要进一步加以明晰。

　　实践中，反向假冒行为会损害商标的指示来源和品质保证等功能，引起消费者混淆误认，损害消费者的知情权。因此，即使侵权人合法取得商品，但其违背合理使用规则，更换注册商标并投入市场流通，也还是会构成商标侵权，不能适用商标权利用尽原则。正因如此，市场监管部门在查处具有合法来源商品的“串货”行为时，遵循的正是“物权处分用尽说”原理，认为商标权随着物权的处分，已经实现商品来源的指引功能，属于物权用尽的情形，权利人不得限制下游销售。而在面对商标反向侵权等问题时，则更多倾向于“商标权回归说”，即消费者获得商品时，商品与商标标识作为普通物权流转，权利人不得禁止，直至它们再次恢复无形权利宣示功能——即行为人利用合法取得的物权实施对他人商标权的宣示或破坏，则构成商标侵权。

　　商标专用权绝非是为商标权利人垄断商品流通环节所创设，否则将会损害市场自由竞争秩序。一方面，从商标权行政和司法保护角度看，判断经营主体实施的行为是否构成商标侵权，不能片面地看行为人是否实施将商标标识替换、删除或挪作他用等行为本身，而是通过分析该行为是否产生破坏原商标权功能的结果，判断是否应适用商标权利用尽原则，以达成合理平衡当事人权益，兼顾及时保护和稳妥保护的精神。另一方面，以笔者之见，我国商标法修改过程中，可适当借鉴引入专利法第六十九条关于不视为侵犯专利权的有关规定，即专利权权利用尽原则的相关先例，并针对商标权利用尽原则予以明确表述，从而在立法层面对商标法加以完善。（陆荣虎 王平武 作者单位：江苏省连云港市法制研究中心 江苏省连云港市市场监督管理局）