作为拥有百年历史的啤酒品牌，“青岛啤酒”在国内啤酒行业占有较大市场份额，尤其是“500ml易拉罐装青岛啤酒经典款”经大量推广，在市场上具有较高知名度。面对一些企业打“擦边球”、搭便车的行为，青岛啤酒股份有限公司（下称青岛啤酒公司）通过多种形式积极维护品牌权益。

　　近日，山东省高级人民法院审结一起涉及仿冒“青岛啤酒”包装、装潢的反不正当竞争行政处罚纠纷案，认可了青岛市市场监督管理局对平度市越用越有调味品批发商行（下称越用越有商行）处以违法经营额3倍的罚款合计53.775万元的行政处罚决定。

　　只销未产不能免罚

　　此前，青岛市市场监督管理局接到青岛啤酒公司举报称，越用越有商行经营销售的“青麒牌特制啤酒”与其“500ml易拉罐装青岛啤酒经典款”的包装、装潢近似，构成不正当竞争。

　　2021年5月18日，青岛市市场监督管理局对越用越有商行进行执法检查，并于同年8月31日作出行政处罚决定，责令其改正违法行为，没收其经营的“青麒牌特制啤酒”12罐，并根据违法经营额为17.925万元，处以该金额的3倍共计53.775万元的罚款。

　　越用越有商行对此不服，向青岛市中级人民法院提起行政诉讼，在一审未获支持后向山东省高级人民法院提起上诉，诉求仍被驳回。

　　越用越有商行向一审法院提出，即使涉案产品“青麒牌特制啤酒”存在混淆情形，实施侵权行为的主体是生产者，而非作为销售者的越用越有商行，其在进货时对相关进货手续进行了严格的审核，均符合法律规定。越用越有商行作为一般的销售者，客观上不具备审核涉案产品是否属于侵权产品的能力，请求法院判令撤销青岛市市场监督管理局作出的行政处罚决定。二审中，越用越有商行的上诉理由也与此相近。

　　从越用越有商行的诉求及两审法院审理来看，对越用越有商行是否构成我国反不正当竞争法第六条规定中“经营者”的认定，成为判断越用越有商行是否构成不正当竞争的一个关键点。

　　根据我国反不正当竞争法第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；第十八条第一款规定，经营者违反前述条款规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。

　　一审法院援引上述条款，对越用越有商行经营的“青麒牌特制啤酒”的包装与青岛啤酒公司“500ml易拉罐装青岛啤酒经典款”的外包装进行对比，并结合越用越有商行认可涉案产品系其销售等情形，认定其构成不正当竞争。同时，法院认为越用越有商行提交的证据不足以证明其已经尽到了合理的注意义务，据此驳回了越用越有商行的诉讼请求。

　　针对“经营者”的范围及法律规制，山东省高级人民法院进一步指出，依据反不正当竞争法的有关规定，作为实施“混淆行为”主体的“经营者”，既包括从事商品生产的生产者也包括从事商品经营的销售者或者提供服务者。同时，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中，也将销售者擅自销售仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的商品行为列为不正当竞争的情形予以禁止，并规定与生产者面临同样的处罚。

　　经营者擅自使用与他人有一定影响的商标、名称、包装装潢等近似的标识，造成消费者混淆和误认，不但侵犯了他人合法权利，而且还侵害了消费者的合法权益，也直接影响到市场经济的有序发展，此类傍名牌是一种典型的不正当竞争行为。越用越有商行经销“青麒牌特制啤酒”傍名牌案，是青岛市市场监督管理局2021民生领域案件查办“铁拳”行动十大典型案例之一，充分展现了民生领域查办“铁拳”行动案件的执法效力，扩大和丰富了“铁拳”行动战果，净化了市场消费环境。

　　“该案是青岛市市场监督管理局机构改革以来青岛市首起反不正当竞争行政处罚诉讼经过二审并获司法判决支持的案例。”青岛市市场监管综合行政执法支队执法十大队副大队长金峰表示，该案经过两审法院作出行政判决，不仅厘清了“经营者”的法律概念，也明确了反不正当竞争法相关规定的适用，同时为市场监管部门在实施类案的反不正当竞争行政处罚时提供了可供参考的典型案例，对市场监管部门依法行政具有积极的导向作用。

　　合理规避侵权风险

　　“该案件给经营者的启示是，在经营过程中，不仅需要未雨绸缪，避免商标侵权，也应注意避免构成不正当竞争。同时，要采取相应举措，在被诉侵权时能够提出合法来源抗辩，避免不必要的经济损失。”上海漕溪律师事务所高级合伙人陈少兰表示。

　　对于部分商品的经营者特别是销售商而言，往往只看重其利润的大小，很少关注商品本身存在的侵权风险。而一旦发生侵权诉讼，相关经营者除了主张自己不知情外，通常也拿不出有力的证据进行不侵权抗辩，最终造成源头追责困难、销售商“背锅”的局面。那么，经营者该如何避免侵权呢？

　　“首先要在进货、销售商品环节，积极履行商品审核查验义务，认真查看商品的外包装、商品本身、说明书及厂商厂址等信息，确保商品符合相关法律法规，货源正规。如果相关信息不完整，甚至存在虚假信息，应拒绝销售相关产品。其次，如果发现生产商所提供商品的进货价格远远低于同类商品的市场价格，要加强市场调研，由此判断生产商经营的商品是否涉嫌侵犯他人商标专用权。”金峰建议，作为经营者，还要保存好与生产商、区域代理或者批发商的交易合同、进货明细、发票等材料，以备一旦发生侵权诉讼，进行合法来源抗辩时具有充分的证据。

　　对于被侵权人而言，发现侵权行为时，可以向有关行政部门投诉举报，也可直接提起民事诉讼，符合条件的还可以请求公安机构对侵权人的犯罪行为予以立案。这些途径有何区别，当事人又该怎样选择？“行政投诉优点在于相对高效，可迅速‘清扫’市场，但处罚金额不归权利人所有；民事诉讼相对而言耗时长且举证难度大，但索赔金额归权利人所有。在我国大力打击知识产权侵权、法院倾向于支持惩罚性赔偿的大环境下，民事诉讼往往可达到既净化市场又获得赔偿的效果。至于具体选择哪一途径，还要取决于具体案情，当事人需就个案进行综合评估。”陈少兰表示。（记者：王晶）