12月17日下午，以“《外观设计法律制度体系化研究》新书发布会暨外观设计相关问题探析”为主题的研讨会在知识产权出版社顺利举办。来自知识产权界各领域的专家学者、法律实务工作者齐聚一堂，就外观设计相关问题进行了深入交流和研讨。

　　（研讨会现场）

　　知识产权出版社李程副总经理出席研讨会，对到会嘉宾表示欢迎并讲话。出席研讨会的嘉宾有中国社会科学院知识产权中心主任、中国社会科学院研究生院博士生导师李明德教授，北京知识产权法院法官芮松艳博士，国家知识产权局外观设计审查部审查四处张跃平处长，清华大学法学院蒋舸副教授，中伦律师事务所合伙人张鹏博士，北京炜衡律师事务所王桂香律师，北京交通大学陈明涛副教授，对外经济贸易大学卢海君副教授，北京杨丽萍咨询有限责任公司杨丽萍总经理等。此外，还有来自中国传媒大学和对外经贸大学的老师和同学们。研讨会由知识产权出版社原创认证保护平台策划组织，平台负责人刘睿主任和对外经贸大学卢海君副教授共同主持。

　　（知识产权出版社有限责任公司副总经理 李程）

　　李程副总经理指出，专利法刚颁布时，我国外观设计全年只有600件申请，但去年一年，外观设计专利数量就已经达到了35万件。十九大报告指出，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。而外观设计申请数量的不断增长，也反映出在市场竞争当中获取美学的意义变得越来越重要。李总谈到，随着外观设计申请数量的不断增长，国知局曾面临挑战：在中山灯具城的一次调研过程中，发现灯的相关设计会选择申请版权，而不是申请外观专利。探其原由，是因为灯的生命周期很短，而当时申请外观专利时间过长。之后，国家知识产权局在各地设立了快速维权中心，对外观设计的专利进行快速审批、授权等。与此同时，各地方也在积极设立知识产权保护中心，目前已有近十家保护中心在设立过程中,目的是实现三种专利的快速审查、快速确权和快速维权。李程副总经理还提到，知识产权出版社基于广泛而深入的数据和信息资源，开发了专利外观专利图片智能检索系统，每张外观图片都对应数字化的特征，系统会自动将相似图片推送给审查员，后续还将融入人工智能因素，以期能够构建新型引擎，提升审查质量与效率。此外，出版社创客IP平台还可以提供技术成果、版权、商标商号等相关认证服务，并为知识产权提供全链条确权维权服务。最后，李程副总经理谈到，借此次新书发布会同步召开相关主题的研讨会，意在为大家提供一个探讨外观设计上难点和热点问题的平台，希望大家可以畅所欲言。

　　（北京知识产权法院法官 芮松艳）

　　芮法官从专著的选题缘由开始谈起，介绍了《外观设计法律制度体系化研究》一书“理解现有规则，解决实践分歧”的撰写原则。前三章阐述保护的是什么以及为何要保护，后四章阐述如何保护。其中第一章指明知识产权法属性及财产法属性是外观设计制度的两个基本属性；第二章阐述外观设计具有确定性、可视性、非功能性及可复制性的基本属性；第三章提出产品要素是外观设计的构成要素之一，未与产品相结合的设计不属于外观设计的保护范围；第四章阐述外观设计制度保护产品的设计，而非产品的功能；第五章指明新颖性是外观设计授权的基本条件；第六章谈到创造性制度的引入对外观设计的智力劳动程度审定了更高门槛，通过增加投入成本，以降低设计者的寻租动机，并最终降低社会整体寻租成本。同时使更具价值的设计获得垄断权，从而增加社会总收益，最终获得社会总成本与总收益的最优配置；第七章中表明了侵权认定规则在外观设计法律制度中占有重要位置。合理地理解并设置侵权认定规则，不仅能够有效地维护权利人的利益，而且能够对设计者产生激励作用，从而最终达到外观设计之都追求的目标。 此外，芮法官提及本书的主要争议观点：23条1款，23条2款是不是对应新颖性，创造性的问题;23条1款的判断主体是否为直接购买者；23条2款的判断主体是否为普通设计者；對於不可见产品，可否推定為功能性設計特徵；此外，该书對於各個條款繪製了判断流程图，包括新颖性，创造性单一比对，创造性结合比对，侵权等。

　　（中国社会科学院知识产权中心主任 李明德）

　　李明德老师首先肯定了知识产权出版社将新书发布会和研讨会相结合的会议形式。在对芮法官新著点评的过程中，李老师谈到自己在读博士时，也和芮法官一样，也在两到三年的时间里，去深入探索了一个相对不熟悉的领域，但恰恰也是因为选择了这样的一个领域，才使得自己收获最大。李老师充分肯定了芮法官在撰写论文时的付出和最终取得的成果，认为芮法官的论文对中国外观设计保护有一定的积极作用。

　　李老师还谈到，外观设计一定要国际化。我国将外观设计放在专利法里，美国也是放在专利法中，但是欧盟国家，包括日本都是将其放在著作权法中的。英国尝试过用版权保护外观设计，提出过工业版权（后经探讨，认定为失败的尝试）；法国将其放在版权领域内；美国不放在版权中。因为外观设计和美术作品的区别涉及到各国的历史文化传统以及经济利益。而对于典型问题以外的一些边界问题，比如和美术作品，和立体商标如何划分界限？判定新颖性还是创造性等，李老师表示还应该进一步探讨。

　　研讨会的“与谈”部分，蒋舸副教授、张跃平处长、张鹏博士分别就相关主题和现场嘉宾展开与谈。

　　（清华大学法学院副教授 蒋舸）

　　蒋舸老师提到，根据马斯洛需求理论中提到的理论，随着经济水平的提高，当前人类对于美学的追求也越来越高，那么，法律制度就需要跟上。蒋老师结合自己所学及当前的教学思路，就《外观设计法律制度体系化研究》一书从权利主体、权利客体、权利内容、权利限制、权利实施方面阐述外观设计的体系化这一逻辑表示十分认同。随后，蒋老师结合芮法官新著内容，从程序化、边界、独立创作例外等方面对权利范围谈了自己的想法；从制度成本、制度收益对财产制度进行了观点阐述。最后，蒋教授表示，芮法官的新著帮助自己也将帮助其他领域内理论研究和实务工作者梳理对外观设计法律制度的认识，促使回到原点对相关问题进行更深入和透彻的思考。

　　（国家知识产权局外观设计审查部审查四处处长 张跃平）

　　张跃平处长根据自己承担的国知局相关课题，在研讨会上就《 实用艺术品外观设计专利保护研究》阶段研究成果与大家进行了分享。她认为《伯尔尼公约》中的实用艺术作品并非全部属于著作权的保护客体。而后列举美国、澳大利亚、日本、德国、法国、意大利等国外实用艺术品保护模式，指出外观设计与著作权保护有所区别，同时，各国都通过一定条件来限制著作权对实用艺术品的保护。回归到我国对实用艺术品的保护，张处长认为，存在实用成分与艺术成分不可分离、独创性的艺术高低把握、外观专利到期后著作权的保护问题。之后，张处长与大家分享了《伯尔尼公约》中要求成员国保护的“实用艺术品”的理想保护模式。最后提出了实用艺术作品保护建议：《著作权法》修订草案不应明确将实用艺术作品作为单独一类保护客体，司法实践中应当明确对实用艺术作品高“艺术性” 标准的要求。

　　（中伦律师事务所合伙人 张鹏）

　　张鹏博士就“外观设计专利侵权损害赔偿制度法律适用”阐述了自己的认识。张鹏博士认为，“责任承担论”致力于解决是否承担侵权责任和由谁承担侵权责任之后，应当明晰如何承担侵权责任的问题。同时，他从填平原则的“平”从何而来，补偿原则与禁止得利原则为基础的损害赔偿法如何回应预防潜在损害的现实需要两个层面来阐述知识产权侵权损害赔偿面临的特殊性。与谈中，张鹏博士还提及知识产权侵权损害赔偿制度的理论走向：从有体物侵权损害赔偿规则向无体物侵权损害赔偿规则的转型；从针对损害性侵权行为的损害赔偿规则向针对获益性侵权行为的损害赔偿规则的转型；从造成损失，违法所得，许可费，法定赔偿四个方面阐述知识产权侵权损害赔偿；通过美国法律实践分析，进行外观设计专利侵权损害赔偿制度的国际比较。

　　最后，李明德老师对研讨会及嘉宾与谈的情况进行了讲评与总结。以下为李老师讲评原文实录：

　　“外观设计很有趣的，我本人进入知识产权法学领域写得第一篇文章就是关于外观设计，在美国学知识产权法的时候，考虑到著作权法中的美术作品，专利法有外观设计，商标法和反不正当竞争法中有立体商标的问题，这些引起了我本人的好奇心。

　　刚刚三位发言人都讲了很好的问题。第一个，图谱，这个我也很感兴趣，从整个知识产权保护的历史来看，最先开始，一个是文学艺术作品版权，另外一个是技术发明；后续发现两者中间有个过渡，后来有了外观设计；再后来又多了实用新型，它在发明和外观设计之间；随着技术发展，又出现了计算机程序，其实它也是在图谱中非常模糊；后来，半导体，芯片，集成电路等等，这些都在里面。就像美国当时说计算机程序，就类似于方形的楔子打入圆孔当中，能进去，但是肯定有空隙，而且有些东西进不去。不论是计算机程序，还是集成电路布图设计，这些都有这个问题，这样，就面临一个选择，各个国家选择不一样，国际公约要反映各个国家的意见，可以参考，但是不以它为准，要有自身的选择。在中国人要有自我觉醒意识的时候，在国际公约规则之内，我们可以有自己的选择。

　　另外，张处长提到的著作权要不要规定实用艺术品的问题，我认为没用实用艺术品的必要，只有美术作品。实用艺术作品，著作权法不可能保护实用方面，一定要排除实用方面，排除后，剩下什么？就是艺术方面，其实就是美术作品。即便把实用艺术作品归到著作权法里，从著作权只保护表达，不保护思想观念，客观事实，技术功能性的要素来说，那也是没有意义的。这个问题，2001年，中国加入世界贸易组织之前，我们修订著作权法，那次修订之后，实用艺术作品已经纳入到美术作品当中，单独规定实用艺术作品已经没有意义的。这些年来我们一直秉持这样一个观念，我们在修订著作权时，坚决不提或者反对提实用艺术作品。另外，还有一个理由，1976年，美国版权法，艺术作品改为雕塑、雕刻美术作品，在其之下，规定了实用艺术作品，而且特别明确要分离。在我国，著作权法保护就是作品，作品就是表达，和美学表达不能分离的部分就是外观设计，能够指示商品服务来源的立体部分是商标，在具体案件当中，是要划分出界限的。目前，以我国著作权法保护作品，专利权保护外观设计，商标法、不正当竞争法中有立体商标，这种分离从理论上讲还是比较清楚的，具体到某个案件上，如何划分，要靠当事人，律师，法官的智慧。

　　张鹏博士，刚刚提到的许可费，市场价值，损害赔偿，这也是我们现在面临的一个问题。我们来谈谈填平原则是什么含义？我曾经有篇文章，曾经提到不能以人力物力智力的投入去计算，而应当以相关的专利技术的市场价值计算，从这个意义上来说，填平并不是填平投入，而是填平市场上的损失。这恰好和合理许可费用，同类的制止侵权，合理地支出费用，这些是可以连系在一起的。总体上说，中国知识产权侵权的诉讼当中，和欧美国家相比，法庭赔偿数额偏低，美国最近几年的平均数额是每个案子430万美元，中国是一个案子8万人民币，相差太多。平是市场上的平，还是投入产出的平，这是值得我们思考的。刚才芮法官也提到了当事人自己提出证据证明自己在市场上受了损失。”

　　创客IP订阅号和中国知识产权网（http://www.cnipr.com/）将陆续发布会议主要内容与精彩画面。 

　　互动讨论

　　陈明涛：涉及空间特别大的情况下，新颖点很多，被控的侵权产品可能只是涵盖一部分新颖点，另外一部分新颖点并未被涵盖到的。当前的司法实践对此有何看法。 芮松艳：新颖点涵盖多少与侵权与否没有必然联系。新颖点是比对出来的，在侵权中对于新颖点的考虑，是看本专利和现有技术相比的新颖点在侵权产品中有没有涵盖。实际上，新颖点仅仅是个参考因素。即便针对同一个专利，不同案件中面对的现有技术不一样，新颖点就有可能不一样，这种情况下，新颖点意义就不太大。我们还是要从整体来看，有些极端案例，所有新颖点都包括，但整体形状如果差别很大，那就不会影响到消费者购买，相应的，也就不会影响专利权人的市场利益，因此，不能过度夸大新颖点的作用，只是考虑因素之一。 王桂香：想问一下，在目前的司法实践中，尝试着界定最小可销售单元，来计算审判赔偿这方面是否有相关案例。

　　芮松艳：其实，损害赔偿额的计算和法官关系不太大。法官是在现有证据基础上来计算赔偿数额，如果当事人不提供各种证据，我们很难算出赔偿数额，只要当事人证据足够了，知产法院会根据证据，可以判到比较高的赔偿额。所以希望大家多多举证，不要觉得没有意义。 张跃平：难得有这个机会，想要请教李明德教授和芮法官，在著作权层面，实用艺术品的保护，是不是艺术高度要高一些？

　　芮松艳：这个问题恰好做过一些研究，其实您找的案子比较全，在司法实践中肯定要强调功能和美感的分离，这个似乎分歧不大。比较容易引起争议的，其实是如何我们证明功能和美感是否分离。独创性高度也是另外一个难点，在实际的判例中，我们的观点是，实用艺术品独创性高度必须高，否则，实用艺术品的认定会对外观设计制度有非常大的影响。在著作权法中，不同类型作品的独创性高度并不都一致，不能类比，当然，这也是存在存在分歧的。此外，特别赞同您刚提到的立法建议，不建议实用艺术品单列一个类型，在作品层面，实用功能是排除的因素，美术作品规定目前已经完全可以解决实用艺术品的问题。